裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1385號刑事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1385號上訴人即被告甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1169號中華民國93年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第6329號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人未遂部分撤銷。
甲○○被訴殺人未遂部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告即上訴人（下稱被告）甲○○民國93年
3月21日14時30分許，攜帶所有之斧頭1把及扁鑽1支，至高雄縣鳳山市鎮○○街○○○號 黃進村 住處，在門外喊叫，要黃進村及其子 黃建翰 給錢花用，不獲回應，甲○○竟持斧頭砸毀黃進村住處大門（毀損部分未經告訴），黃建翰見狀出門查看，詎甲○○竟基於殺人之犯意，持斧頭朝黃建翰頭、頸部砍殺，致黃建翰受有左顏面割裂傷5公分長、1公分寬、1公分深，及左手肘割裂傷2公分長、1公分寬、1公分深之傷害，黃建翰則以高爾夫球桿抵擋，始倖免於難。嗣警察據報到場將其逮獲，並扣得上開斧頭1把。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、訊據被告甲○○坦承於上揭時、地持斧頭打傷告訴人黃建翰，致告訴人受有如上之傷害等事實。惟堅詞否認有殺人未遂之犯行，辯稱：當天係告訴人先持高爾夫球桿向他攻擊，他才持斧頭抵擋，且該斧頭用毛巾包覆，並無殺人故意等語。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於司法警察機關調查中所為之陳述，與審判
中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，依刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人 黃曉莉 於警詢時證述：「甲○○雙手持斧頭朝黃建翰頭部由右上方往左下方猛砍並咆哮」等語（見警卷第7頁），於原審審理時結證稱：我僅看到他們2人互相扭打及叫罵，沒有看到被告砍告訴人之過程等語（見原審卷第136至141頁）。另告訴人黃建翰於警詢時指述：
我拿高爾夫球桿至門前說不要再砸了，他就拿斧頭要殺我...他見我要阻止繼續破壞大門，即持斧頭朝我亂砍要讓我死等語（警卷第4、5頁），於原審審理時結證稱：被告持斧頭由上往下砍我頭部、手部2刀，...可能是我手上拿高爾夫球桿，被告才會砍我，...是我拿高爾夫球桿先揮動等語（原審卷第91至94頁），其等2人於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等2人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等2人於警詢中之證言自有證據能力。
㈡按檢察官代表國家職司追訴犯罪，並負有客觀性義務，對被
告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件告訴人黃建翰於檢察官偵查中所為陳述（偵查卷第18、19頁），因自始未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情形，並無顯不可信之情況，自具有證據力。另查刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「被告以外之人」，立法意旨不以證人為限，尚包括鑑定人、共同被告、被害人等，本件告訴人黃建翰當時係以被訴傷害罪嫌之被告地位向檢察官供述，亦即檢察官係以同案被告身分，並非以證人身分偵訊，而以被告身分接受訊問，並無依法應具結之規定，故其於檢察官偵訊時雖未經具結，亦與刑事訴訟法第
158條之3係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有別，併予敘明。
㈢按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件檢察官未令證人黃曉莉於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是證人黃曉莉於偵查中之證言即無證據能力。
四、實體部分：㈠被告於前揭時地在告訴人住處門外敲打並叫囂，告訴人見狀
手持高爾夫球桿走出屋外，向被告揮動高爾夫球桿，喝止被告敲打，被告即手持斧頭與之對打，告訴人因之受有左顏面
5×1×1公分割裂傷，及左手肘2×1×1公分割裂傷之傷害等情，業據被告坦承不諱，經核與證人即被害人黃建翰於原審審理時證稱：被告來找我爸爸，他到我家門口敲敲打打，當時他以毛巾包裹一樣東西，持該物敲打我家的門、窗戶，我出來查看時，在門口就看到被告手持上開之物，當時我們距離2、3公尺，我拿高爾夫球桿出去，我出手表示被告不要敲我家的門，球桿拿出去是我先揮動，他與我衝突時間3到5分鐘，被告持斧頭由上往下側砍我頭部、手部二刀等情大致相符（原審卷第91至95頁），並經證人黃曉莉於原審審理時結證稱：他敲我家的門，黃建翰出去應門，與被告發生爭吵...，黃建翰進門拿高爾夫球桿出去，...被告手拿一包白色東西與黃建翰在門前扭打起來，...黃建翰進門後，臉頰有3、4公分傷害，有很多血等語（原審卷第137至140頁）明確，復有惠德醫院驗傷診斷書、告訴人受傷之照片各1張及扣案之斧頭1支可為佐證，此部分事實堪可採認。
㈡按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，及其下手加
害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院90年度台上字第1281號判決可資參照）。經查：
⑴告訴人於原審證述：因為我很氣，所以先揮動球桿、我出手
表示被告不要敲打我家的門、可能是我手拿高爾夫球桿，被告才要砍我等語；證人黃曉莉則結證稱：告訴人進門拿一個高爾夫球桿、被告回到他機車拿出一包白色東西，與我弟弟打起來、我沒有看到告訴人如何被擊傷、我沒有看清楚誰先打誰等語，是從告訴人黃建翰、證人黃曉莉於原審所陳上述情節，可證被告是於告訴人手持高爾夫球桿向其揮動時，才持斧頭與告訴人對打，並非於見告訴人走出屋外，即持斧頭朝告訴人揮砍，至為明確。
⑵參酌告訴人僅右臉頰及左手肘各有一處割裂傷，深約1公分
，及告訴人當時手持七號高爾夫球桿，被告亦因此受有左面頸擦傷（5×2公分）並撕裂傷（1.8×0.2公分）、右前臂後部擦傷（0.5×0.5公分）、左前臂後部有血腫（3×
2.5公分）等傷害（有臺灣高雄地方法院檢察署驗傷診斷書
1份在卷可稽，偵查卷第9頁）諸情，若告訴人當時僅是以高爾夫球桿予以抵擋，何以被告仍會受有如上之傷？佐以證人黃曉莉於原審亦已證述：他們2人在相互扭打、揮打及抵擋的動作其實很類似，我無法分辨清楚等語（原審卷第138、139、142頁）， 益徵 當時被告是與告訴人分持斧頭及高爾夫球桿在相互毆擊對方甚明。
⑶被告當時所持斧頭，是以毛巾將斧頭全部裹覆，已經告訴人
及證人黃曉莉證述明確，若被告確有殺害之犯意，何以未將裹覆之毛巾拿掉？另據告訴人證述：警察據報到現場時，被告仍在現場，當時已無衝突等情（原審卷第93頁），益徵被告當時並無殺人之犯意甚明。
⑷告訴人黃建翰於警詢時雖供述：被告拿斧頭要「殺」我、被
告見我阻止，即持斧頭朝我亂砍並要讓我死之語（警卷第4頁）、於偵訊時供述：他就拿斧頭過來砍我、右手拿斧頭，由右上方側砍下來之語（偵查卷第19頁）；證人黃曉莉於警詢供述：被告手持斧頭朝黃建翰頭部由右上方往左下方猛砍並咆哮，黃建翰拿高爾夫球桿抵抗防衛、被告朝黃建翰猛砍多次，黃建翰邊閃邊以球桿防衛等語（警卷第7頁反面）。
然依前述，告訴人當時係先持高爾夫球桿朝被告揮動，惟告訴人及證人黃曉莉於警詢時對此情卻避而不答，足見其等2人於警詢時已有隱匿部分案發經過及誇大其詞之虞。再者被告是右手持斧頭與告訴人對打，其由右上方朝左下方揮砍斧頭，乃是身體律動之必然，故其2人警詢時所為上述各語，並不足採為不利於被告之證據。
⑸按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（92年度台上字3039號判決可資參照）。本件被告與告訴人係分持斧頭及高爾夫球桿相互毆擊對方，已論述如前，足見被告當時已有傷害對方之犯意，並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，揆諸前揭判決意旨，被告自無主張防衛權之餘地。
㈢綜上論述，被告是因見告訴人持高爾夫球桿朝其揮舞，始持
斧頭反擊，並非一見告訴人，即主動以斧頭揮砍對方，參以被告所持斧頭全身均以毛巾裹覆，及告訴人於雙方相互揮擊之際，僅左臉頰及左手肘各有一處割裂傷，深約1公分，足徵被告當時並無殺人之犯意，被告所為，僅是犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
五、按刑法第277條第1項之罪，需告訴乃論；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑法第287條前段、刑事訴訟法第
303條第3款分別定有明文。本件被告係犯刑法第277條第
1項之普通傷害罪，依前揭規定，需告訴乃論，惟告訴人於原審檢察官詰問時，已當庭表示撤回告訴（原審卷第94頁），揆諸前揭規定，自應為不受理之判決。
六、原審據以論處被告殺人未遂罪刑，顯有未洽。被告上訴意旨否認有殺人之犯意，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告殺人未遂部分撤銷改判，諭知不受理之判決。
七、被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例及毀損部分，已經原審分別判決無罪及不受理確定在案，不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第3款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年3月30日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年3月31日
書記官黃玉珠