裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1169號刑事判決
裁判日期：民國93年11月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第一一六九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第六三二九號），本院判決如左：
主文丙○○殺人未遂，處有期徒刑五年六月。扣案之斧頭壹把沒收。
被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪。
被訴毀損部分不受理。
事實
一、丙○○曾多次到其叔父 黃進村 位於高雄縣鳳山市鎮○街○○○號家中向黃進村索討金錢花用，如偶有不給，則以不明物體肆意破壞黃進村家中門窗，並於民國九十三年三月十九日，又因索討錢未果而砸毀黃進村之妻 蘇麗英 之自小客車後車窗（此部分業據撤回告訴）。九十三年三月二十一日十四時三十分許，丙○○因故又欲至黃進村之家找黃進村理論，遂攜帶一把斧頭置於機車置物箱內助勢備用。
適黃進村不在，黃進村之子女丁○○、戊○○及 黃友莉 未及應門，丙○○在門外以斧頭敲打黃進村之家門及以言詞叫囂，丁○○知丙○○來意不善，聞聲便持家中高爾夫球桿出去，出言告知丙○○應停止敲打，並揮動高爾夫球桿欲驅趕丙○○，惟丙○○見丁○○持高爾夫球桿趕人因而心生不滿，遂萌生殺害丁○○之犯意，明知以長約三十公分之斧頭此等尖銳凶器砍殺人體頭部，將造成死亡之結果，竟仍基於殺人故意，以右手持斧頭，由丁○○之右上方往下接續猛砍二刀。丁○○雖以高爾夫球桿阻擋，仍受有左顏面割裂傷五公分長、一公分寬、一公分深，及左手肘割裂傷、二公分長、一公分寬、一公分深之傷害。經戊○○以電話報警後，警察趕到現場將丙○○當場逮捕，並將丁○○送醫急救，丁○○因此倖免於死，並扣得上開斧頭一把。
二、案經丁○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固不否認於右揭時、地持斧頭一支，用以砍傷告訴人即被害人丁○○，因而致告訴人受傷之事實，惟矢口否認涉有殺人未遂犯行，辯稱：係告訴人持高爾夫球桿攻擊伊，伊持斧頭由下往上抵擋才劃到告訴人的脖子，並無殺人故意云云，辯護人則稱（一）被告與告訴人為堂兄弟，平時無深仇大恨，不致因案發時所生口角細故而產生殺人動機。（二）被告係以毛巾包裹的斧頭做防衛式的反擊，係屬於正當防衛行為，且告訴人所受之傷並非致命部位，傷勢無足以致死，顯見被告下手不重，應無殺人故意。（三）況證人戊○○於警詢稱被告持斧頭朝告訴人之頭部由右上方往左下方猛砍，為情緒之言，難以採信等語，資為被告辯護。惟查：
（一）右揭事實，業據證人即被害人丁○○於本院審理時證稱：被告來找我爸爸，他到我家門口敲敲打打，當時他以毛巾包裹一樣東西，持該物敲打我家的門、窗戶，我出來查看時，在門口就看到被告手持上開之物，當時我們距離二、三公尺，我拿高爾夫球桿出去，我出手表示被告不要敲我家的門，球桿拿出去是我先揮動，他與我衝突時間三到五分鐘，被告持斧頭由上往下側砍我頭部、手部二刀等語明確綦詳，核與證人戊○○於警詢時證述：被告於九十三年三月二十一日約十四時三十分許，持斧頭在我家門前叫囂，並敲打我家鐵門，丁○○即出門阻止，而我隨後見他持斧頭砍殺丁○○，我立即拿起家中鐵棍欲上前幫忙解危，被告雙手持斧頭朝丁○○頭部由右上方往左下方猛砍並咆哮，當時丁○○拿高爾夫球桿抵抗防衛，被告朝丁○○猛砍多次，丁○○則邊閃邊以球桿防衛等語（見九十三年三月二十一日警詢筆錄），其情節大致相符；又告訴人遭被告以斧頭砍傷，致受有左顏面割裂傷五公分長、一公分寬、一公分深，及左手肘割裂傷、二公分長、一公分寬、一公分深之傷害，隨即送醫急救等情，則有惠德醫院診斷證明書一份附卷可憑，此外，復有扣案之斧頭一把及照片三幀在卷足憑。是依告訴人之指訴及證人戊○○之證詞以觀，告訴人持高爾夫球桿出去後，被告確有持斧頭砍殺告訴人等情，應堪認屬真實。又告訴人在本院審理時證稱被告要砍伊可能是因伊手上有高爾夫球桿的關係，因為伊出手表示被告不要敲伊家的大門等語，告訴人丁○○對於自己先出手引起被告持斧頭砍殺明白承認，足見其證詞尚能持平並無誇大情事，而非出於情緒性之言，具有可信性。又依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於司法警察機關調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件證人戊○○於警詢時證述：丙○○雙手持斧頭朝丁○○頭部由右上方往左下方猛砍並咆哮等語之證詞，當為證明本案犯罪事實所必要且不可或缺，而從證人戊○○於七個月後方至本院作證，證人戊○○於本院作證時，一再陳述沒有看到被告砍告訴人過程，僅看到二人互相扭打的動作及叫罵之事實等語，相較於案發當時即到警局作證之情形，自以較接近案發時點之證詞，記憶較為清晰，憑信性較高。又被告曾於案發後寫信向告訴人道歉，業據被告於本院審理時自陳在卷，證人戊○○為了考慮本身之安寧抑或為給被告一個自新的機會而息事寧人，自不願再追究此事，顯見證人戊○○於審判時感受到強大的心理壓力。況且殺人罪之最重本刑死刑，證人戊○○與被告為堂兄妹關係，有親屬情誼，應無無故攀誣被告之可能，綜上所述，證人戊○○於警詢時指證被告有持斧頭砍殺告訴人之審判外陳述，較其審判中否認被告有持斧頭砍殺告訴人之陳述，更有可信性之情況保證，其警詢之陳述，仍有證據能力，自得採為認定犯罪之依據。
（二）按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，及其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院九十年度台上字第一二八一號判決可資參照）。本件之癥結，係在於被告持斧頭砍殺告訴人之行為，究係出於殺人之犯意或傷害之意思？經查：
１、就犯罪動機而言本件事發之緣起，係因被告曾多次到其叔叔黃進村家中索討金錢花用，如偶有不給，則以不明物體肆意破壞黃進村家中門窗，並於九十三年三月十九日，又因索討錢未果而砸毀黃進村之妻蘇麗英之自小客車後車窗（見九十三年偵字第六三二九號第十七、十八頁，然此部分業據蘇麗英撤回告訴）。而此次被告又因故欲找黃進村理論並敲打黃進村家中門窗，告訴人因不勝其擾而持高爾夫球桿出門制止，並揮動高爾夫球桿欲驅趕被告，業經被告於本院審理時供述在卷，核與告訴人所言相符。是其間之糾紛怨恨可以想見，雙方見面時，發生口角及扭打的情況，必然非常激烈，此為雙方見面衝突之背景，故被告見告訴人揮動高爾夫球桿時，確有於持斧頭砍殺告訴人以圖報復之犯罪動機。
２、就發生衝突時，各人之相關位置而言：被告於案發當時確有與告訴人扭打，已經現場目擊證人戊○○證述明確。據告訴人於審理中證稱，當時告訴人站在門口時，就已經看到被告手持斧頭，被告與告訴人距離二、三公尺等語。而被告見告訴人出門驅趕，非但不離去，反而持斧頭折回與告訴人互毆，況且當時戊○○也在旁持家中鐵棍以助告訴人抵擋被告，可見被告有強烈的攻擊告訴人之故意。
３、就被告持用之凶器而言：被告手持以白布包覆之斧頭作為行兇之工具，辯護人雖以被告並無將包覆之白布去掉，因認被告並無殺意，然該斧頭之斧口連斧柄長約三十三公分，顯非短小之器械，斧口前端圓弧狀刀鋒銳利，刀身部分亦具有相當之重量，在揮擊上必施加相當之力量，縱使包覆白布，若朝人體頭部揮砍，亦會造成極深之創傷是被告持斧頭由上而下砍殺告訴人之頭部，其用意是否僅係傷害之意，已屬令人懷疑。
４、就被害人受傷之部位而言告訴人所受之傷害部位分別在左顏面及左手肘二處，有惠德醫院之診斷證明書可徵，而頭部係人體致命之要害，告訴人當時所受之傷勢雖無致命之危險，然被告手持斧頭朝告訴人頭部由右上方往左下方猛砍告訴人頭部、手部二刀，被害人持高爾夫球桿抵抗防衛等情，業據證人戊○○及丁○○證述明確，可見被告砍下第一刀後，被告並未因此就此丟掉斧頭，仍繼續向告訴人揮砍，致告訴人又再遭斧頭砍傷，嗣經警察出面才停止。而頭部為人體之致命部位，常人均可明瞭此為人體相當脆弱之處，若不慎或刻意造成傷口，將極易導致大量出血，如此即有生命危險，被告卻擇該部位下手，並於第一刀砍傷告訴人後接續再砍第二刀，難謂被告無殺人之犯意。
５、綜合上述客觀情事具體判斷，被告下手第一刀砍殺告訴人時，即有可能致告訴人死亡之預見，足認被告有殺人之故意。告訴人持高爾夫球桿抵擋，仍受有上開勢，可以想見被告當時下手之猛，其欲致人於死之決心彰彰甚明，應非被告所辯稱是要抵擋告訴人時不小心劃到導致被害人受傷而已。
（三）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（九十二年度台上字三Ｏ三九號判決可資參照）。本件被告與告訴人雙方於前開時地發生衝突之起始，雖係因告訴人持高爾夫球桿揮動欲驅趕被告，然被告於告訴人攻擊之同時，持斧頭砍殺告訴人頭部及手部之情況觀察，並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有於殺人犯意之存在，則對告訴人之攻擊行為，自無主張防衛權之餘地。被告雖供稱：丁○○持高爾夫球桿出來打伊，伊之脖子、頭部亦受傷乙節，縱認屬實，亦無法解免被告所犯殺人未遂罪之成立。
（四）綜上所述，被告確有於前揭時、地以斧頭砍殺告訴人，應屬無疑。被告持斧頭以砍殺人體要害之頭部，足以令人死亡，此為一般人所明知，被告為青壯之人，自不能諉為不知，其竟仍持以砍擊告訴人頭部之要害部位，於告訴人持高爾夫球桿抵抗之情況下，仍致使告訴人受有上述之傷害，自被告上開所持之兇器、行兇之手法，及下手之重，並衡以被告與告訴人於案發之前已發生爭執等情以觀，足認被告確有殺人之犯意。被告前揭所辯，係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、被告丙○○雖已著手殺人行為之實施，惟因警察適時出面制止，致未生告訴人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪。被告於密接之時間內，在同一地點，以接續之意思，持斧頭接續由告訴人右上方猛砍告訴人之頭部，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。被告殺人之犯行既屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告與告訴人為堂兄弟，僅因細故即遽起殺意，惡性非輕，衡其砍殺告訴人之手段，係持斧頭攻擊告訴人身體脆弱之處，極易造成告訴人死亡之結果，理應嚴懲，惟考量告訴人所受為左顏面割裂傷五公分長、一公分寬、一公分深，及左手肘割裂傷、二公分長、一公分寬、一公分深等傷勢，衡情尚非重大，然犯罪後猶飾詞狡辯圖卸刑責，尚無悔意，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑五年六月。扣案之斧頭一把，係被告所有，供犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於九十三年二月中旬某日，在高雄縣鳳山市○○○路龍成宮內之公眾得出入之場所，拾得 扁鑽 一支，竟未經許可，持有並隨身攜帶該扁鑽。因認被告設有槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款之未經許可於公眾得出入之場所攜帶刀械罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。次查刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年度台上字第一二八號判例可參。
三、本件公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第二款未經許可於公眾得出入之場所攜帶刀械罪嫌，無非以前開事實業據被告於警詢時坦承不諱，復有扁鑽一支扣案足資佐證等情，為其論據。經查，扣案之扁鑽，經送高雄市政府警察局鑑定結果：送鑑刀械，刀柄長一點六公分、刀刃長三點三公分、單面開鋒，與查禁刀械之扁鑽「刀刃為三角形，兩面開鋒（單面開鋒非屬之），末端呈圓圈、十字形或其他可握之形狀，均認屬之。」等十二種要件與圖例說明不符，故認定為非管制刀械，有高雄市政府九十三年八月十一日高市府警保字第Z000000000號函及該刀械之照片一幀在卷可稽。依上開鑑定結果，扣案之扁鑽既非管制刀械，被告縱使持有該非屬列管之刀械，自與槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪構成要件有別。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所起訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，且此部分與被告前揭有罪部分之事實，並無裁判上一罪之關係，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國九十三年三月十九日十三時五十分，在高雄縣鳳山市鎮○街○○○號前，因向其叔叔黃進村索討金錢遭拒，竟將黃進村之妻即蘇麗英所有之車牌號碼0000000號自小客車後擋風玻璃打破，足以生損害於蘇麗英。因認被告涉有刑法第三百五十四條之毀損罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款、第三百零七條分別定有明文。
三、查本件告訴人蘇麗英告訴被告丙○○毀損案件，經檢察官起訴，認涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪，依同法第三百五十七條之規定，需告訴乃論，茲據告訴人於九十三年六月十五日具狀撤回對被告之告訴，有撤回告訴狀一紙附卷可稽。揆諸前開說明，此部分爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款、第三百零七條，刑法第二百七十一條第二項、第一項，第二十六條前段、第三十八條第三項、第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十五日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官陳志銘
法官王雅苑法官林芳華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官賴佳慧中華民國九十三年十一月十六日附錄本案論罪科刑法條刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。