臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第314號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第314號刑事判決

裁判日期：民國94年05月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第314號上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第270號中華民國94年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度毒偵字第1999號，併辦案號：同署93年度毒偵字第851號、第1033號），提起上訴，本院適用簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月；扣案海洛因拾柒小包（驗後淨重壹點貳壹公克、空包裝重叁點玖叁公克）及殘留海洛因之注射針筒壹支均沒收銷燬之，空夾鏈袋玖拾玖個、止血帶壹條，均沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案甲基安非他命拾伍小包（驗後毛重拾點壹公克）及殘留甲基安非他命之吸管貳支均沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年貳月，扣案海洛因拾柒小包（驗後淨重壹點貳壹公克、空包裝重叁點玖叁公克）、甲基安非他命拾伍小包（驗後毛重拾點壹公克）、殘留海洛因之注射針筒壹支及殘留甲基安非他命之吸管貳支均沒收銷燬之，空夾鏈袋玖拾玖個、止血帶壹條、均沒收。
事實
一、甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第607號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月13日期滿（執行完畢），由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年7月25日以90年度戒毒偵字第236號為不起訴處分確定。惟仍不思戒除惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年11月16日起至93年3月29日止，連續在屏東縣萬丹鄉廈北村下蚶146號其住處及屏東縣內之馬路旁等地，以將海洛因置於注射針筒內，再注射於其身體方式，施用海洛因，平均約每天施用1次。其又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自92年11月16日起至93年3月29日止，連續在屏東縣萬丹鄉廈北村下蚶146號其住處及屏東縣內之馬路旁等處，施用甲基安非他命，平均約3至5天施用1次。其間甲○○為警於㈠92年11月18日13時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段萬丹郵局前查獲，並在其所騎乘之車號0000000號機車置物箱內查扣其所有之海洛因17小包（驗後淨重1.21公克、空包裝重3.93公克）、甲基安非他命15小包（驗前毛重10.2公克、驗後毛重10.1公克），殘留甲基安非他命之吸管2支及其所有並供施用海洛因預備用之空夾鏈袋68個；㈡93年2月4日凌晨3時30分許，經其同意為警採尿送驗而查獲；㈢93年3月29日11時40分許，經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至其前開住處及甲○○所有之車號0000000號自用小客車內執行搜索時，查獲其所有殘留海洛因之注射針筒一支，供施用海洛因用之止血帶1條、供施用海洛因預備用之空夾鏈袋31個，及與施用毒品無關之電子磅秤1臺。
二、案經屏東縣警察局屏東分局、東港分局及內政部警政署高雄港務警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告甲○○於本院審理中對於上述犯罪事實全部承認，而本件除其自白外，並有下列證據可以佐證：㈠被告前後3次被警查獲後所採尿液經送驗結果，皆呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局92年11月24日、93年2月17日屏縣衛檢六字第920381號、930046號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書（見毒偵1999號卷第8頁、東港分局警卷第8頁）、長榮大學93年1月19日、93年10月7日確認報告表（見毒偵1999號卷第34頁、原審卷第119頁）、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書可參（見高雄港務警察局警卷第22頁）。㈡有白色粉末17小包、白色結晶體15小包、空夾鏈袋99個、止血帶1條、吸管2支、注射針筒1支等扣案可佐；扣案之白色粉末17小包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因，有該局92年12月23日調科壹字第240002
796號鑑定通知書附卷可憑（見毒偵1999號卷第26頁）；白色結晶體15小包、吸管2支及注射針筒1支，經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中結晶體及吸管呈甲基安非他命陽性反應，注射針筒呈海洛因陽性反應，有該院9403─1042至1044號檢驗報告可參（見本院卷第46至48頁），核被告自白施用第一級、第二級毒品部分與事實相符。㈢被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第607號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月13日期滿（執行完畢），由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國90年7月25日以90年度戒毒偵字第236號為不起訴處分確定之事實，有該不起訴處分書（見毒偵19999號卷第35頁）、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表在卷足憑。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，自應依法論罪科刑。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第1項第2款所稱之第二級毒品，均不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪。其多次施用第一、二級毒品行為，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應均論以連續犯並加重其刑。其施用毒品前持有第一、二級毒品之低度行為已為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。檢察官起訴被告於92年11月18日各施用第一級及第二級毒品1次其餘部分，雖未經檢察官起訴，但與已起訴部分，且有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理（檢察官移送併辦之93年度毒偵字第1023號案件犯罪事實，係與93年度毒偵字第851號之犯罪事實，屬同一事實，附此敘明）。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠扣案之吸管2支，係殘留甲基安非他命，業如前述，故係被告施用第二級毒品所用之物，自應於施用第二級毒品罪名下宣告沒收銷燬之，原審未予鑑定，即於施用第一級毒品罪名下宣告沒收。㈡扣案殘留海洛因之注射針筒1支、殘留甲基安非他命之吸管2支，因與其上之毒品無從分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，原審未予鑑定，即依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨認原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上述不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經強制戒治後，又再次吸毒，並於原審審理時飾詞否認，辯稱係警察將毒品置於其尿液中，或稱係吸入二手煙所致，未見悔意，致本院審理中始認犯罪，及施用毒品同時係自戕行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。扣案之海洛因17小包（驗後淨重1.21公克、空包裝重3.93公克）、甲基安非他命15小包（驗前毛重10.2公克、驗後毛重10.1公克）均係毒品（各該毒品包裝袋與該毒品無從分離），殘留海洛因之注射針筒1支、殘留甲基安非他命之吸管2支，則與其上之毒品無從分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；又扣案之止血帶1條及空夾鏈袋99個、為被告所有，且施用海洛因所用或預備之物，業經被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收之。另扣案之電子磅秤1臺，顯與本件被告施用毒品之行為無涉，爰不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年5月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月17日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。