裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第255號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第893號中華民國94年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2169號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案殘留甲基安非他命之吸食器壹組沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案殘留甲基安非他命之吸食器壹組沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國87年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以87年度易字第1561號判處有期徒刑8月確定，於89年3月19日執行完畢。另於87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以87年度毒聲字第895號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定入戒治處所施以強制戒治，於89年2月20日保護管束期滿執行完畢，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年2月29日以89年度戒毒偵字第78號不起訴處分確定。詎其猶不知悛悔，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命（]起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自93年7月初某日起，至同年8月28日3時許止，連續在屏東縣○○鄉○○路○○號其住處浴室內，以將甲基安非他命置於其所有吸食器內加熱燒烤，再吸食其所產生煙霧方式，施用甲基安非他命多次，每星期約施用1至2次。甲○○並另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於93年8月28日（起訴書誤載為24日）
8時許（係其在警局採尿時間）回溯前24小時內之某時，在上址，以將海洛因摻在香煙內吸食方式，施用海洛因1次。
嗣於93年8月28日凌晨3時許，甲○○之父 陳昭雄 在上址發現甲○○施用甲基安非他命所用之吸食器，並見甲○○精神慌惚，乃請其女報警處理，經警據報後於同日5時40分許，前往屏東縣○○鄉○○路○○號查獲，並扣得甲○○所有之殘留甲基安非他命之吸食器1組。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於本院審理時坦承上述犯罪事實，而本件除有被告自白外，並下列證據可以佐證㈠吸食器1組扣案可佐，而該吸食器1組，經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該院9403─581號檢驗報告可參（見本院卷第33頁）。㈡被告為警查獲後所採集尿液檢體，經屏東縣警察局枋寮分局送請屏東縣衛生局檢驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書影本可參（見毒偵卷第6頁，該尿液雖係由警察機關囑託鑑定，但因檢察官、被告對於其證據能力，於本件言詞辯論終結前，並未聲明異議；本院審酌該鑑定係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，得作為證據。），足徵被告自白確與事實相符。再施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可參（見原審卷第27頁），從而被告尿液經檢驗結係呈甲基安非他命陽性反應，則其所施用之毒品應為甲基安非他命，公訴人認被告係施用安非他命，容有誤會，併此敘明。㈢被告於87年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以87年度毒聲字第895號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定入戒治處所施以強制戒治，於89年2月20日保護管束期滿執行完畢釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年2月29日，以89年度戒毒偵字第78號不起訴處分確定之事實，有該不起訴分書（見毒偵卷第14頁）、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表等在卷足憑。被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，自應依法論罪科刑。
二、被告雖稱其係自首，但證人即被告之父陳昭雄在本院審理中具結證稱：當天半夜我起來上廁所，發覺被告在洗吸食工具，精神慌惚，就叫我女兒去報警，被告並沒有同意或叫我去報警等語；核與證人即當日到場查獲被告之警員 鍾國書 在本院審理中具結證稱：當日是被告的姐姐前來報警，說被告精神慌惚，在家裡吵鬧，當時被告的姐姐並沒有提到是要幫被告自首等語相符（見本院卷第55至58頁），從而被告所稱係自首即非事實。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，均不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用甲基安非他命犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑；其施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰；又被告前於87年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以87年度易字第1561號判處有期徒刑8月確定，於89年3月19日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之上述2罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑，其施用第二級毒品部分併應遞加重之。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。
又準備程序依刑事訴訟法第273條第1項規定，係於第一次審判期日前行之。但本件依原審之準備程序及審判期日筆錄所載，其準備序期日及審判期日均係於93年12月21日上午9時50分進行，足見其所踐行之訴訟程序與法律規定不符。㈡扣案之殘留甲基安非他命之吸食器1組，因其內所殘留甲基安非他命無從與該吸食器分離，故應依毒品危害防制條例第第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，原審未予鑑定，即依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨認其係自首，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上述不當之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，並參酌其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生戕害其身心情形及犯罪後坦承犯行，態度尚非惡劣等一切情狀，分別就其施用第一級毒品及第二級毒品犯行，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。至扣案殘留甲基安非他命之吸食器1組，因其內所殘留甲基安非他命無從與該吸食器分離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年5月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月17日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。