裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國96年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第129號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第706號中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1150號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案第一級毒品海洛因淨重零點零柒公克沒收銷燬之；空包裝重零點壹柒公克沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國（下同）94年10月12日，以94年度毒偵字第2059號為不起訴之處分，並於同日釋放出所。詎其仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於95年8月1日下午6時許，在雲林縣○○鄉○○○○路邊，以將海洛因放入香煙內點燃吸食其煙之方式，施用海洛因1次。嗣為警於95年8月4日下午6時許，在雲林縣麥寮鄉崙後村臺17線崙後橋北端查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.07公克，空包裝重0.17公克）。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開事實，迭次於警詢、檢察官偵訊中、原審及本院審理中均坦承不諱（詳警局卷第2頁、偵查卷第9頁、原審卷第23頁、本院卷第18頁）；被告於95年8月4日下午6時許，為警查獲其持有海洛因1包，帶回警局，因被告亦供承有於95年8月1日施用第一級毒品海洛因，經其同意，於其後經警採其尿液送驗，雖呈鴉片海洛因類陰性反應，固有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（詳偵查卷第13頁）。惟查本件被告為警查獲採尿時間為95年8月4日下午6時之後，距離其所自承之施用海洛因時間即95年8月1日下午6時許，已時隔逾72小時之久，其復以海洛因置入香菸之方式吸食，吸入之數量較微，應已自被告體內代謝排出；又警方在被告身上查獲扣案白粉1包送鑑後，認含有海洛因成分，淨重0.07公克（空包裝重0.17公克），有法務部調查局95年9月3日調科壹字第09523009430號鑑定通知書1紙在卷可稽（詳偵查卷第20頁），堪認其自白與事實相符。又被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於94年10月12日，以94年度毒偵字第2059號為不起訴之處分，並於同日釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之犯行，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件員警採被告尿液送驗時間為95年8月4日下午6時之後，原判決理由謂採尿液時間為95年8月1日下午6時許，與事實認定不符；㈡員警在被告身上查獲之海洛因一包，經法務部調查局前開鑑定通知書所載係海洛因成分，淨重0.07公克（空包裝重0.17公克），原判決僅就淨重0.07公克諭知沒收銷燬之，就空包裝重0.17公克部分未諭知沒收；㈢原判決於事實欄謂被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經不起訴處分，並未經【強制戒治】階段；惟於判決理由稱：「被告於前開【強制戒治】執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之犯行」（詳原判決理由一倒數第三行），理由與事實不符，均有未洽。原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，且被告上訴意旨以原判決量刑過重，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告並無前科犯罪被判刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其經觀察、勒戒後，仍不知戒絕毒品，復因酒後再度施用，及其犯後坦白承認，態度良好，一再表示後悔改過之意，並其自行於95年11月29日至衛生署臺南醫院檢驗科檢驗，其尿液中鴉片類代謝物檢測後呈現陰性正常反應，有衛生署臺南醫院第0000000號診斷證明書、同院檢驗科血清免疫學檢驗檢驗結果各1紙在卷可佐（詳原審卷第28、29頁）；及其現於高楊鷹架工程有限公司任職，有正當工作，此有員工職務證明書1紙、承包商出勤人員明細表1份附卷可按（詳原審卷第30頁至第33頁）等犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，以示懲儆。
四、末查扣案海洛因1包（淨重0.07公克）為第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。又扣案毒品外空包裝重0.17公克，既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，亦為施用第一級毒品海洛因所用之物，非屬毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年2月12日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國96年2月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。