裁判字號：最高法院100年台上字第1409號刑事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一四○九號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告陳建年選任辯護人謝志嘉律師
劉秀真 律師上訴人即被告 陳正旭
張權南 共同選任辯護人 李百峯 律師被告 陳金蓮 上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年六月十五日第二審更審判決（九十七年度選上更㈡字第一三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度選偵字第二、七、九、一０、一二、一三號，九十四年度選偵字第四、八、九、一０、一二、一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳建年、陳正旭部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即陳建年、陳正旭）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳建年、陳正旭部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定論陳建年、陳正旭以共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使各罪刑。固非無見。
惟查：㈠、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未分擔實行犯罪構成要件之行為，僅係以參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，自須以嚴格之證據證明，並應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據，方足以資論罪科刑。依原判決事實欄一認定之事實，陳建年、陳正旭及 陳健雄 （已死亡）三人係各別向 郭國榮 等人交付賄賂，要其等支持民國九十三年十二月十一日投票之第六屆平地原住民立法委員選舉之候選人 陳瑩 。倘若不虛，則其等各別交付賄賂之部分，其他二人並未分擔實行投票行賄罪構成要件之行為，而原判決就各該著手實行交付賄賂之人，與其他正犯之間如何為投票行賄之謀議，即其等彼此之間如何具有共同投票行賄之犯意聯絡一節，僅於理由欄記載：「被告陳建年、陳正旭及陳健雄三人之情誼深厚，關係匪淺，已如上述。其三人共同幫助陳瑩競選，並利用拜票之機會，分別由陳建年、陳健雄、陳正旭交付現金賄賂與有投票權之人，自係出於彼此犯意之聯絡及行為之分擔，已然明確。」等由（見原判決第十四頁倒數第八列起）。惟被告數人之間「情誼深厚，關係匪淺」，仍無以推定彼等即有犯罪之謀議。原判決徒憑上開論述，難謂足為陳建年、陳正旭此部分共同犯罪之事實認定及適用法律之依據，自有判決理由欠備之違背法令。㈡、數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應屬接續犯，而為包括之一罪。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以為特定候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，則於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。原判決犯罪事實認定陳建年為求上開立法委員選舉，其女陳瑩能順利當選，竟與陳正旭、陳健雄共同基於投票行賄之概括犯意聯絡，於同年八、九月間進行原判決事實欄一所載之賄選行為；陳建年、陳正旭二人另外又承前概括之犯意，與 黃新泉 共同或單獨進行犯罪事實欄二、三所載之賄選行為等情，均論以修正前刑法連續犯，並分別加重其刑（見原判決第二十一頁倒數第十列）。如果無訛，則陳建年、陳正旭二人賄選之目的均是為求候選人陳瑩該次選舉能獲當選，犯罪時間發生於同年八、九月間，尤以陳正旭前後二次各交付賄款新台幣（下同）二千元、一千元予郭國榮、 吳文明 二人（見原判決第二至四頁），陳建年、陳正旭等人為上揭賄選行為究係主觀上基於單一之犯意，接續為之？抑基於概括犯意而為之？顯然仍有疑義而尚待究明。原審未詳加釐清說明，逕論陳建年、陳正旭係成立連續投票行賄罪，亦欠允洽。㈢、原判決關於陳建年向黃新泉投票行賄及與黃新泉共同向 黃秀妹 、 黃秀娥 、 林金三 投票行賄部分，其事實欄二部分，固認定陳建年除向黃新泉交付賄款外，並與黃新泉基於賄選之共同犯意聯絡，推由黃新泉出面以每票五百元之代價，向黃秀妹及同戶內有選舉權者共三人，及分向黃秀娥、林金三賄選等情，並於理由內援用證人黃新泉、黃秀妹、黃秀娥、林金三、 林杰儀 等人之證言，資為證據，說明由上開證人所證述，足證陳建年確於原判決所載時地造訪黃新泉，請黃新泉投票支持陳瑩，且以每票五百元之代價，向其他有選舉權人買票，並交付黃新泉八千五百元；黃新泉因而交付其姊黃秀妹一千五百元，其妹黃秀娥及妹婿林金三共一千元，要黃秀妹等人投票支持陳瑩等情（見原判決第十四至十七頁，理由貳、一、㈡之４），然依原判決所援用上開證人黃新泉等人所證述內容，證人黃新泉固證稱陳建年交付伊賄款八千五百元，並要黃新泉選舉時支持立法委員候選人陳建年之女陳瑩，然並未提及陳建年要其另外向黃秀娥等人賄選之事；證人黃秀妹、黃秀娥、林金三等人亦僅證述黃新泉分別向其等賄選，要其等支持候選人陳瑩，均未提及陳建年有所參與；證人林杰儀更僅證及其陪同陳建年拜訪黃新泉，請求支持陳瑩一事。上開證據資料，顯然俱不足以推論陳建年有與黃新泉達成此部分賄選之共同犯意聯絡，而推由黃新泉出面向黃秀妹等人賄選等事實，原判決憑以論定陳建年應負共同正犯之責，亦有理由不備之違法。㈣、修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其中所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人為必要。是投票行求賄賂罪，須行賄者一方之意思表示已到達對方，始克成立。若行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人，則僅能論以投票行求賄賂罪之預備犯。原判決關於陳建年與黃新泉共同向黃秀妹同戶內有選舉權者另二人（不包括黃秀妹本人）行賄部分，認定黃秀妹收受後將款項花用，並未轉達其家人等情（見原判決第四頁第八列起），如果無訛，陳建年上開行求賄賂之意思表示，既未及到達於黃秀妹家人，應僅止於預備階段而祇成立該罪之預備犯，原判決一併論以投票行賄罪，即有適用法則不當之違法，亦屬無可維持。
㈤、公職人員選舉罷免法之投票賄選行為乃侵害國家法益之罪，原判決事實欄三部分，既認定陳正旭以一行為向郭國榮、吳文明、 林水傳 、 豐早馬 及 張金次 等人交付賄賂等情，則其所侵害者僅為一個國家法益甚明，應祇成立單純一罪，始符法則。乃原判決卻論陳正旭以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯（見原判決第二十一頁，理由參之二），亦有適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認關於陳建年、陳正旭部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即張權南、陳金蓮）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分別論述如下：
一、上訴人即被告張權南部分：本件原審經審理結果，認為張權南違反公職人員選舉罷免法之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論張權南以共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑六月，褫奪公權一年，減為有期徒刑三月，褫奪公權一年，併為易科罰金折算標準之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：證人 林耕江 、 郭順榮 二人於偵查中未經合法具結之陳述部分，並無證據能力；偵查中經具結程序部分，並非針對張權南而訊問，且證人結文未完成法定程序，與未經具結無異，更未經反對詰問程序，亦應認無證據能力，原判決為不同認定，於法未合。另偵查中或第一審法院未踐行告知刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定，偵查中更未經反對詰問程序，逕採為不利於張權南之證據，顯與證據法則相悖。此外，原判決對於該二位證人於偵查及第一審中所為有利於張權南之陳述，未予審酌，亦未說明不足採之理由，顯有判決理由不備之違法等語。惟查：㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同。檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻擊、防禦，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件依卷附之證據資料，證人林耕江、郭順榮於檢察官偵查中所證，並無顯不可信之情事，則原審認證人林耕江、郭順榮於檢察官偵查中所為證述有證據能力，於法即無不合，不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。㈡、本件檢察官九十四年二月十五日訊問郭順榮時，先詢以：「你和張權南有無親戚關係？」其答稱：「沒有。」檢察官即告知「證人應據實陳述，如有虛偽，得處以七年以下有期徒刑，並命具結，另告知受訊問人有刑事訴訟法第一百八十一條所列情形，得拒絕證言」，再詢以：「你是否願意陳述你與張權南有關的事情？」其答稱：「願意回答。」並在證人結文上簽名，而於供前具結。此亦有訊問筆錄、結文在卷可按（見偵字第一號卷二第一一六、一二一頁），郭順榮已合法具結，上訴意旨執以指摘，自非合法上訴理由。另原判決並未援用證人郭順榮九十四年二月一日之檢察官訊問筆錄（即同上卷第八十一頁），資為張權南犯罪之證據，上訴意旨指摘該次筆錄證人結文部分內容空白，不能認已合法具結云云，尤非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢、本件檢察官於九十三年十二月五日訊問林耕江時，詢以：「與陳建年、郭順榮、陳健雄、陳瑩有無親戚受雇（僱）關係？」其答稱：「均沒有。」再詢以：「以上所言是否實在？」其答稱：「均實在，他們共給我二次錢」，檢察官即告知「具結之義務及偽證之處罰並命朗讀具結文」，而於供後具結；九十四年一月十一日，檢察官再詢以：「你與陳建年、陳健雄等有無親戚或僱佣關係？」其答以：「無」，檢察官復告知具結之義務、偽證之處罰及解釋結文，並命證人具結，而於供前具結，亦有訊問筆錄、結文在卷可憑（見他字第二二四號卷第十六、十八頁，偵字第一號卷一第七十九、八十一頁）。雖上揭二份證人結文之案號、案由空白，但林耕江已知悉為何案件作證，並明白、認知作證及於結文上具結之意義，亦應認其已合法具結，且得引用採為不利於張權南之犯罪證據。上訴意旨執上揭訊問並非針對張權南為被告而訊問，且結文未完成法定程序，形同空白具結，應認不生具結效力云云，而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈣、「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。又證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，前開證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，其證詞對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。共同被告林耕江、郭順榮經警察及調查機關移送檢察官，以涉犯投票行賄或受賄罪嫌之被告偵辦中，其等以證人身分於本案偵查程序或第一審審理中作證，有部分程序未經履行告知得拒絕證言之義務，其訴訟程序縱係違背法定程序，然依前揭說明，原審認上開證人之證言具證據能力，並無違法可言。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、被告陳金蓮部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告陳金蓮係台東縣長濱鄉鄉民代表會之鄉民代表，為使前揭立法委員選舉之候選人陳瑩能順利當選，竟基於投票行賄之概括犯意，先於九十三年十月十七日上午七時許，前往同鄉三間村大俱來三十八之一號有投票權之 黃林 阿妹住處內，以每票一千元之代價，當場交付現金一千元予黃林阿妹，並約定投票予候選人陳瑩。復於同年十一月二日夜間七時許，前往同村大俱來四十五之三號有投票權之 黃天順 住處內，以每票二千元之代價，當場交付現金二千元予黃天順，並約定投票予陳瑩。再於同年十一月間某日夜間十時許，前往同村大俱來二十二號有投票權之吳 張春月 住處，以有事商量為由，邀 吳張春月 至同村大俱來二十二號其住處，以每票一千元之代價，當場交付現金一千元予吳張春月，並約定投票予陳瑩。因認陳金蓮連續涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪嫌云云。惟經審理結果，以不能證明陳金蓮犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知陳金蓮無罪。業已依據其證據調查之所得，敘明陳金蓮否認有該項犯行，並辯稱：伊未交付黃林阿妹、吳張春月、黃天順一千元、一千元或二千元等語。且查本件除黃林阿妹、黃天順及吳張春月於警詢、偵查中之自白外，並無其他補強證據足認其等之自白與事實相符，自不能以黃林阿妹、黃天順及吳張春月之自白，作為陳金蓮有罪之論據。因認本件尚無積極證據，足資證明陳金蓮有上揭犯行等論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠、陳金蓮交付金錢行賄黃天順、黃林阿妹之事實，業據證人黃天順於偵查時具結證述甚詳，證人黃天順並於所為陳述處簽名，其可信度要屬無疑；另證人黃林阿妹於偵查時亦結證明確。證人黃天順、黃林阿妹為成年且單純之原住民，其等對自承收受賄賂犯行之後果，理應知之甚明，倘二人未曾收受陳金蓮交付系爭賄選款項，則當於警詢及檢察官偵訊時極力否認，豈有於檢調機關偵查中，故意胡言杜撰而自攬刑責之理。陳金蓮確有對於有投票權人交付賄賂之行為應堪認定。㈡、雖證人黃天順、黃林阿妹於第一審九十四年十月五日，以證人身分接受交互詰問時翻異前詞，惟查，該次審理程序中，證人黃天順、黃林阿妹起先均表示欲拒絕證言，經第一審審理法官予以駁回，其等始未拒絕；惟證人黃天順、黃林阿妹於該次證述過程中，就陳金蓮是否有行賄行為，前後多次出現矛盾或不記憶之陳述，證人黃天順多次表現出沉默不語之情形，甚至有答稱「全部隨便回答」，而證人黃林阿妹則回答「我之前已經承認犯罪事實，你一直問我，我不曉得如何回答」等情節，參以陳金蓮於同年八月二十九日具狀表示，其於第一審同年七月七日出庭應訊後，在法院服務處詢問黃林阿妹、黃天順為何承認收受金錢，於羈押出來後聽從律師告誡未與黃天順等三人碰面等情，顯見陳金蓮與證人黃天順、黃林阿妹接觸後，黃天順、黃林阿妹之證詞已受污染，是其等上開第一審之證詞，真實性存疑，應不足採信。㈢、再按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，尤其是本件證人黃天順等二人與陳金蓮居住於同一原住民村落，陳金蓮又係擔任鄉民代表，證人所背負之人情壓力更加巨大，其翻供圖求自保之心態，顯而易見，亦符合人之常情，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實。本件證人黃天順等人與陳金蓮並無怨隙，若無端承認收受陳金蓮之賄款，除嚴重得罪陳金蓮外，亦將陷害陳金蓮遭受刑事訴追，其事後勢必無法在地方上立足，是證人黃天順、黃林阿妹事後翻異之供詞，實難以置信，應不足採。原判決以此顯然悖於常情常理之說詞，認為可採，就此論定，實不無違背經驗法則與論理法則等語。惟按：㈠、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定，其立法意旨乃在以補強證據擔保被告或共犯自白之真實性。故被告或共犯雖經自白，然若無其他補強證據足以擔保其自白確與事實相符，該自白仍非認定被告犯罪事實之證據，不得單憑此而為被告不利之認定。原判決已就公訴人雖依憑黃林阿妹、黃天順及吳張春月在警詢、偵查中所為各自收受陳金蓮賄選款項及約定投票予陳瑩之陳述，據以推論陳金蓮確有連續賄選之事實；惟陳金蓮與黃天順等人為對向共犯，而依卷證資料，除黃天順、黃林阿妹及吳張春月各別之自白外，並無其他足資證明各該自白之犯罪事實確具相當程度真實性之補強證據。況黃天順等三人於第一審已翻異前供，改稱陳金蓮未交付金錢行賄等語，自難僅憑上開對向共犯曾為之自白，遽以認定陳金蓮有賄選之犯行。㈡、刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；至刑事訴訟法第一百六十一條之一規定，被告得就被訴事實指出有利之證明方法，係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告；倘檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，即應為被告有利之認定。原判決就檢察官所舉陳金蓮涉犯投票行賄罪嫌之證據，認無從獲得被告犯該罪之心證，已論斷如前述，因而諭知無罪之判決，於法即無違誤。經核上訴意旨，均係就原審取捨證據職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，憑持己見任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年三月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十九日
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