最高法院104年度台上字第157號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第157號刑事判決

裁判日期：民國104年01月15日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○四年度台上字第一五七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告鄭○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月三十日第二審更審判決（一○二年度重侵上更㈡字第三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決係以公訴意旨略稱：被告鄭○○（其真實名字、出生年月日等均詳卷，即起訴書所指甲男，警詢代號00000000Ａ）係乙女（其真實姓名、出生年月日等均詳卷，警詢代號00000000Ｂ）之夫，與被害人丙女（民國00年00月出生，其真實姓名、出生日期等均詳卷，警詢代號00000000）係父女關係。被告因與乙女相處不睦，時有口角糾紛，遂於90年5月27日起至同年10月28日止，將二人所生之丙女帶往位在新竹市○○路之父母家同住（詳細地址詳卷）。詎被告自90年5月27日起至同年10月28日止之不詳時間，利用幫丙女洗澡、同床或外出遊玩機會，在上址及其他不詳地點，違反丙女意願，多次以手指欲插入丙女下體生殖器，惟因丙女哭鬧且年幼生殖器尚未發育完全而性交未遂。嗣被告於同年10月28日將丙女帶回位在台北市○○區住處後，丙女向母親即乙女表示被父親即被告「ㄐㄧ˙」（客家語，即「戳」之意），乙女始查知上情。因認被告涉犯刑法第二百二十二條第二項、第一項第二款加重強制性交未遂罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問（詢問）之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（詢問）者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式，是否法之所許，端視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問（詢問）內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。又兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製成人體各部位器官之柔軟布娃娃，司法調查或偵、審機關人員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳述之工具，在於利用此類無生命之道具，藉由適當之線索與問題，俾改善年幼之被害者（尤其是二歲半至五歲半之幼童或智能有缺陷之兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力之不足，並緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達。旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，依上開說明，尚非法所不許。丙女於被告與乙女第一審法院履行同居民事事件作證時，係配合玩具熊寶寶布偶為其陳述輔助之方式，明確證稱被告有ㄐㄧ（客家語，指以手「戳」之意）其屁屁屬實，並於法官詢以「你知道『屁屁』是什麼地方嗎？」以手指該熊寶寶尿尿之處。 渠嗣 於93年4月22日檢察官偵查中到庭作證，經檢察官詢以是否會想念爸爸（指被告）、爸爸是否會帶其出去玩時，表示：「臭爸爸，爸爸很壞。」且於檢察官以小熊維尼布偶為其陳述輔助工具，詢以「（爸爸『壞壞』是什麼？像打妳或戳妳？）戳是什麼意思？（你假裝小熊維尼布偶是你，爸爸怎麼戳你？檢察官以手指戳被害人上身及手臂表示這就是戳。）丙女即以手指戳布偶的二腿中間」「（爸爸戳你你會痛嗎？）不要再講了。（用人偶娃娃假裝是你，爸爸戳你哪裡？）戳下體前面的洞。（是戳前面或後面？）戳前面。（爸爸還戳哪裡？）沒有，只有戳那裡。（什麼時候戳你？）在洗澡跟在床上的時候。（爸爸會不會在車上戳你，只有你跟爸爸2個人的時候？）點頭。（爸爸戳你時你有跟爸爸說你不喜歡嗎？）我只有哭。（這都是在阿婆家發生的事嗎？）不要再講了。（你現在住哪？）台北。（那你剛剛說的事情是在新竹嗎？）點頭。（新竹是哪裡？）阿婆家。（爸爸對你壞壞時，你有沒有跟別人告狀？）我不要講這件事了。（爸爸戳你之外，有沒有做其他妳不喜歡的事？）我剛剛就說我不想講了。」「（爸爸戳妳時會不會很痛？）會。（問：爸爸戳你時是用手指在下體外面摩擦或是有插進去？）插進去（表演手指插到洞裡）。（有插進去喔？）有插但手指太大。（爸爸用哪個手指插？）忘記了」等語，均經記明筆錄在卷（見台灣士林地方法院○○○年度○字第○○○號履行同居影印卷00年00月00日言詞辯論筆錄、○卷第六十二至六十六頁、第七十一頁）。觀諸丙女上開供證已以言語、動作，配合輔助陳述之玩具布偶之使用，明確表示有遭被告以手指戳其下體，予以性侵之事實。則丙女於上開作證當時，年僅五、六歲之齡，距離案發有一段時間，法官、檢察官於訊問丙女案發情形，為喚起其記憶，而由其與被告之關係及對被告之感覺如何等情切入，漸次提問，並使用布偶玩具為輔助工具，引導其為陳述，要難認有何不當誘導訊問情形，即依上開筆錄所載問答內容，民事庭法官及檢察官亦未有何使用虛偽或錯覺誘導訊問情形。乃原判決理由以丙女於上開民事事件作證時年僅5歲，對法院的詢問大多不能瞭解詢問真意，因之過程類皆以誘導方式訊問，且丙女之回答並不明確，有關戳的意義亦表示不懂。而丙女於偵查中作證時只有6歲，檢察官亦以誘導方式詢問。綜觀丙女之回答諸多反覆，且多次迴避問題，對於被告以何種方式予以性侵，丙女始終未能明確指述。因認丙女上開偵、審中之供證多有瑕疵，所供是否屬實，自有可疑，乃將之摒棄不採，為有利被告之認定。依前所述，原判決此項採證論斷，即有未合，且與上開卷證要難認為相符，自非適法。㈡財團法人勵馨社會福利事業基金會（下稱勵馨基金會）蒲公英治療中心就丙女於91年2月26日起至92年3月26日止，在該中心接受遊戲治療，每次一小時，共三十三次，所出具之個案諮商輔導報告，其中載稱在遊戲治療前期，個案（指丙女）常將自我與父親的角色投射在動物玩偶身上，時常重複「爸爸不乖，把東西弄壞」的遊戲主題，會對玩偶爸爸生氣與討厭，事後感到難過。遊戲中個案有次曾提及象徵自我的動物玩偶哭泣之原因是因為爸爸會打她，並曾在不同遊戲時間說道：爸爸弄尿尿的地方，尿尿會留下來……他（玩偶爸爸）弄她（個案用手指者自己）屁屁等語。並在其「整體評估欄」表示丙女在遊戲中出現之主題與行為，以及提到父親猥褻的行為，諮商員認為其遭父親猥褻之可能性極高（見上開民事卷附勵馨基金會蒲公英治療中心00年0月00日個案諮商輔導報告）。依此，似徵該治療中心上開輔導報告所為載述、評估，係依據其諮商員於多次遊戲治療中，經由與丙女與之互動，觀察其言語、舉動所作之結論。乃原判決理由以勵馨基金會社工即為上開輔導報告之諮商員鄧○○於原審上訴審之供證及該基金會之復函，逕認鄧○○為丙女進行心理輔導之時，已受乙女指述之影響，以丙女遭性侵害為前提，傾向相信當事人之陳述，而有偏頗之虞，因認勵馨基金會蒲公英治療中心上開諮商輔導報告乃鄧○○個人受有汙染已生成見之臆測之詞，不足憑以認被告確有本件被訴犯行（見原判決第十四、十五頁）。則原判決此項證據取捨之論述，與該諮商輔導報告關於治療過程及整體評估所載，亦不相符，同非適法。㈢依台北市立○○院（嗣改為台北市立聯合醫院○○院區）於九十一、二年間對丙女為精神鑑定，其精神鑑定報告書之鑑定結果摘要欄載稱⑴丙女為生理與認知發展正常之兒童⑵丙女有受創後壓力症候群，需要治療與照顧環境之協助，以促進創傷復原的過程⑶兒童對性虐待事實之陳述具有可信性，編造與受成人污染的可能性低……⑸父親為主要性虐待的加害者，其實際人格狀態不明，精神病理或疾病之存在與否需要評估⑹由於父親為主要的性虐施虐者，且為兒童目前受創壓力反應之壓力源，故不宜擔任照顧者與監護者，在父親狀態未明，兒童受創復原尚需時日之情況下，兒童不適合與父親會面……等語。而原判決理由係以證人即為丙女實施精神鑑定之醫師林○○於第一審審理時證稱「客觀的說，孩子的記憶還是存在她的記憶之中，可是她對記憶的判斷性會受到大人的污染，我有沒有記得這件事，是會受大人污染的。所以我們要談的污染就是這個部分，持續不斷的教導會影響孩子，她可能會認定這事的確發生過，但她記憶庫裡沒有這件事。律師剛剛問的兒童的記憶會否受大人教導而被污染，說出一個不存在的事實，這在過去的性侵害是發生過的，也就是創造性的記憶，而非經驗的記憶。」等語，因認林○○醫師已明白肯認兒童之記憶確會受到大人教導而受污染，且該鑑定當時並未明確考慮乙女可能有不當誘導詢問丙女所造成之影響，乃認該精神鑑定報告不足為不利被告之認定（見原判決第十五、十六頁）。然林○○醫師上開供證僅係在說明一般情況下，兒童因大人教導，污染其記憶，而有創造性記憶之可能性係存在的，但並非表示本件丙女所為遭被告為性侵害之指述，同有此遭創造性記憶污染之情形，此由渠於該次審理時同時證稱伊認丙女部分比較沒有創造性記憶係因其講的很簡單，其對事實之陳述就是「爸爸ㄐㄧㄣ我屁屁」，在其鑑定八次會談，丙女能談到就是印象最深刻的兩件事，一是坐車去買麥當勞，一是在奶奶家，其他部分談的很有限，她不太願意談，若是被大人教導，大人可能會反覆操演很多不同情境，不同的狀態，孩子在教導下，感到困惑，若要為簡單前後一致之陳述，會有困難。創造性記憶有兩種可能，一是大人要她說，一是孩子自己去想像、創造，臨床確有異常狀態的兒童，因其病態關係，會編造，此種病態少發生在六歲之前，也就是說四、五歲以下，甚至三歲之兒童發生率很低，此部分臨床上幾乎不太考慮，因從病理角度說不過去。第二要考慮母親對其有否影響……因我們鑑定已過一段時間，丙女所告訴我的，只剩下他印象最深刻、最能夠說的部分。若大人反覆教導，致被害人對原本不存在之事產生矛盾，則其陳述之一致性不會如本案這樣高，丙女立即性之回答與每次對這樣狀態的說法都是一樣的，由此可判斷其證詞之可信性非常高等語，即明（見一審少連訴字第四○號卷㈡第二十四、二十五頁）。乃原判決對林○○上開於第一審審理時所為供證，未斟酌其全部證言內容，僅摭取其中部分與個案鑑定無關之說詞，即將台北市立○○院上開精神鑑定報告，予以摒棄不採，而為有利被告之認定，所為採證亦難認為適法。且台北市立○○院上開鑑定報告書，其中之鑑定結果摘要欄3已載明兒童（指丙女）對性虐待事實之陳述具有可信性，編造與受成人污染的可能性低等語，業如前述。而該院就原審法院函詢對丙女為鑑定時，是否就其記憶遭污染之可能因素，併予考量時，亦復稱：「兒童陳述是否受污染是鑑定基本需考慮的因素，因此鑑定結果不受影響」等語（見原審更㈡卷㈠第七十一頁）。即已表示該院上開精神鑑定對於丙女是否遭記憶污染情形，已經加以考量，並予排除。則原判決以台北市立○○醫院對原審法院上開函查內容未明確答覆為由，乃執之為該鑑定報告不足採之理由之一，亦有採證論斷與卷證不符之違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又檢察官不服第一審科刑之判決，以其量刑過輕為由，提起上訴。原判決理由雖說明被告提起上訴，否認犯罪為有理由，而將第一審判決撤銷，改判諭知被告無罪，但對於檢察官之上訴並無理由，則未加說明，不無疏漏。案經發回，更審判決對此宜予注意及之。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年一月十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十三日
v