裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第553號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第五五三號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐三郎
原名為戊○○選任辯護人吳武川上訴人即被告庚○○選任辯護人 陳文雄 上訴人辛○○即被告右上訴人因被告等竊佔等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第三五七號，中華民國八十七年九月一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一四七一四號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○、辛○○部分撤銷。
庚○○、辛○○均無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：徐三郎（原名戊○○，八十九年四月十三日更名為徐三郎）與庚○○、辛○○共同基於不法利益之犯意聯絡，於八十六年初左右未經許可，三人比例出資，推由徐三郎負責僱用不詳挖土機司機，擅自開闢丁○○承租桃園縣復興鄉公所之同縣復興鄉基國派第六七六號土地面積零點零七五公頃及公有台灣省政府民政廳管理之同上第六七八號土地面積零點零一四一公頃之長形道路，以貫通管領之同上第六七四號及第六七五號林地，同時因而毀損該地不詳株數之桂竹等植物，並在上開第六七八號土地竊建屋舍，共同在公有及他人山坡地內非法墾置予以竊佔，迄八十六年四月間為丁○○發覺告訴。因認被告徐三郎、庚○○、辛○○等涉有共犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌、第三百五十四條之毀損罪嫌及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法墾殖罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，茍其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎(最高法院六十九年台上字第一五三一號判決參照）。又水土保持法第三十二條第一項之罪，以在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者為要件。該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第三十三條第一項第一款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第三十二條予以處罰，此觀水土保持法第八條、第三十二條、第三十三條之規定自明。最高法院著有八十六年台上字第六二二一號、八十七年度台上字第七０二號判決可資參照。又山坡地保育利用條利第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，亦係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名。最高法院亦著有八十二年台上字第一六二二、三一三三號、八十三年度台上字第一七０號、八十四年度台上字第二一三二、三六七四、六四一六號、八十五年度台上字第一六
一三、四０二三號、八十六年度台上字第二九五六、五０八五號判決可資參照。被告是否成立水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯罪，在於其是否有權使用或擅自使用。
三、本件公訴人認被告徐三郎、庚○○、辛○○三人涉有前揭犯行，無非係以告訴人丁○○指述甚詳，復有上開土地登記簿謄本、本件土地複丈成果圖及勘驗筆錄、現場照片、地籍圖影本等為其論據。訊據被告徐三郎、庚○○、辛○○均堅決否認有擅自開闢道路、毀損、竊佔、非法墾植之行為。被告徐三郎辯稱：上開道路本來就有，後係當地居民 林玉花 等人向桃園縣復興鄉公所申請拓寬及舖設水泥，再由桃園縣復興鄉公所發包僱工施作，與伊無涉，伊並無竊佔丁○○上開土地、毀損其桂竹、開闢道路之行為。被告庚○○、辛○○辯稱：渠等購買桃園縣復興鄉基國派第六七四號等筆土地時，上開道路就已存在，渠等並未開闢道路；渠等係有搭蓋鐵皮屋，但係蓋於六七四號土地上，該地為原住民保留地，係向有使用權之乙○○、甲○○購得，興建農舍，並非竊佔，且有向復興鄉公所請領建造執照，並無違法，起訴書所指六七八號土地係六七四地號土地之誤等語。
三、經查：
（一）關於公訴人所訴在上開六七六、六七八地號土地開闢道路、毀損桂竹部分：⒈上開道路雖經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官到場勘驗，並經桃園縣大溪地政
事務所複丈測量，確係存在並貫通告訴人承租墾植之六七六、六七八號土地上，有土地複丈成果圖可稽（見偵查卷第三十七頁）。惟上開道路（即桃園縣○○鄉○○○○道路）係由當地居民林玉花等人於八十四年二月二十五日，以路面不佳影響人車出入安全為由，而申請桃園縣○○鄉○○○○○路面補助舖設水泥路面，並經桃園縣復興鄉公所於八十四年四月二十日以（八四）府財務字第七八九八五號函核准辦理補助在案，再由桃園縣復興鄉公所於八十四年五月辦理發包施工，而由力仁營造工程有限公司承包施作，並於同年七月完工等情，有桃園縣復興鄉公所八十七年五月二十五日、八十七年十二月二十二日桃縣復鄉建字第八七０五一七八、八七一七一六一號函、九十年七月二十六日九０復鄉建字第九四九八號函三件及工程合約保證書、施工平面圖等在卷可稽（見原審卷第九十一頁、上訴卷第七十九頁、本院卷第五十二頁、第七十六頁）。並經證人即桃園縣復興鄉公所承辦人員己○○及承包該工程之力仁營造工程有限公司工地負責人 王朝泰 等證述明確（見上訴卷第四十二頁、本院卷第六十九至七十一頁）○○○鄉○○○設○路面，即為丁○○告訴之路面，亦經桃園縣大溪地政事務所承辦人員 邱奕泉 證明屬實（見原審卷第一０四頁），是上開道路現有之水泥路面並非被告三人所舖設，至為灼然。
⒉又既稱係依「原有路面」舖設水泥，可見該處在舖設水泥之前已有道路。且依
復興鄉公所承辦人己○○於原審去函上所批註「經我【指己○○】現場勘查，該道路確係本所拓寬並舖設混凝土路面屬實˙˙˙」等語（見原審卷第九十二頁），與證人乙○○於本院九十年十二月二十六日履勘現場訊問時證稱：「原來就有道路，是一條水溝及人行道。」、「之前沒有這麼寬」、「後來（指土地賣給徐三郎之後）有拓寬，是丁○○姐姐林玉花去申請拓寬並舖設水泥路面。」、「（拓寬與舖設水泥路面是同時嗎？）是的。」等語，證人丙○○於同日訊問時證稱：「（從外面公路要到六七四號土地有無道路？）當時【指徐三郎向甲○○買土地時】就有道路，路寬約二米多不到三米。」、「道路原來就有供大家一起用，當時對面有二戶住家也使用這條道路˙˙˙」等語，及證人林玉花所稱：「當時【指申請舖設水泥時】路寬不超過三米，是鄉公所設計的˙˙˙」、「我從路口看，約三米左右。」等語（均見本院卷九十年十二月二十六日訊問筆錄），可知上開告訴人所承租墾植之六七六、六七八號土地，在復興鄉公所進行舖設水泥路面工程之前，不僅已有開闢道路，且其寬度約在二米至三米間，經鄉公所於進行舖設水泥路面工程同時，將該道路稍作拓寬，始呈現況。
⒋被告徐三郎固然於偵查中稱：「路是小路，寬一米多擴寬為三米半，是甲○○
的地，他同意的，由我在八十三年四月挖一天就好。」、「他（辛○○）附近有地，路是我挖的，但僱工錢７０００元及買便當，一人出約３０００元。」等語（見偵查卷第十八頁反面），證人甲○○於偵查中亦證稱：「（何時開路？）八十三年開的，原來沒路，我給（徐蕭）郎等開的。」等語（見偵查卷第二十四頁），惟經本院於九十年十二月二十六日履勘現場時訊問被告徐三郎：「你在偵查中說：『路是小路，寬一米多拓寬為三米半，是甲○○的地，他同意的，由我在八十三年四月挖一天就好。』究指何處？」，答稱：「就是這裡。（法官當場請地政事務所人員就被告所指部分噴漆標示並測量）」（見本院九十年十二月二十六日履勘現場之訊問筆錄），並稱：「（『當初有一丙○○之人去公所問馬路是否拓寬』係何所指？）我指的是到六七四地號土地的部分，也就是剛剛噴漆標示，請地政人員測量部分，到甲○○田邊土地的道路，本來就已經有的【指公路下來的路】。」、「（那時是你去申請的嗎？）是丙○○去問的˙˙˙」、「（『是他們出的錢，我出面去找司機來挖，是他們要挖馬路的』係何所指？）是指六七四號土地現油漆標示部分。」、「當時馬路只有到六七四地號土地邊，我為運輸農作物，除了整地還請人家挖馬路【即今天噴漆標示複丈這部分】，這部分請丙○○去申請經核准才挖的。」等語（見本院同前訊問筆錄），而被告徐三郎指定噴漆部分，經桃園縣大溪地政事務所測量結果，所佔用之基地為六七四號土地（編號：六七四─Ａ）及部份未登錄土地（編號：未登地Ｂ），有桃園縣大溪地政事務所九十一年一月四日溪地二字第０九一００００一０四號函、九十一年一月十五日溪地二字第０九一００００五二六號函暨隨函檢送之土地複丈成果圖在卷可憑（本院卷），證人丙○○亦證稱：「（原審問：『（是徐《 蕭郎 》託你去辦拓寬事？）你說：是的，我向鄉公所申請許可後˙˙˙花了八萬元，挖了二天才完成。』係何意？）沒有挖地，八萬元是包括舖水泥前舖小碎石頭的錢及不到三米寬的道路填土成三米寬部分以及六七四號整地及該地開闢道路的錢˙˙˙」、「係指甲○○六七四之田地，當時是梯田需要整地，我有去申請˙˙˙與路的拓寬沒關係。」等語（見本院九十年十二月二十六日履勘現場之訊問筆錄），是被告徐三郎前開所稱開挖之路，是指在上開六七四號土地上將原本一米餘寬之道路，拓寬為三米寬之道路（即前開複丈成果圖所示顏色較深之紫色部分），銜接上端告訴人六
七六、六七八號土地上原有之路而言，至於復興鄉公所舖設水泥之道路，則如複丈成果圖所示綠色部分，其位置則為六七八號土地（編號：六七八─Ａ）、六七六號土地（編號：六七六─Ａ）及未登錄土地（編號：未登地Ａ），與前開徐三郎開挖道路之部分顯然不同，足見徐三郎所拓寬之道路與鄉公所所舖設之水泥路係屬二事，是故徐三郎偵查中所言，與復興鄉公所函文指稱八十四年二月至七月間進行之拓寬工程云云，二者並無矛盾之處。
⒌至於告訴人所承租墾植之六七六、六七八號土地上之道路是何人所開闢？告訴
人丁○○已自承伊不知究係何人開的路（見本院卷九十年十月九日訊問筆錄第四頁），而徐三郎開挖的部分經指界測量結果，又係在六七四號土地上，而與
六七六、六七八土地無涉，亦見前述，自不能僅以被告徐三郎曾在六七四號土地上開挖道路、被告庚○○、辛○○在六七四號土地上建有屋舍，即遽認定六
七六、六七八號土地上之道路即為被告三人所開闢。告訴人指稱被告三人竊佔其所承租墾植之六七六、六七八號土地、開闢道路、毀其所種植之桂竹云云，顯屬無據。
綜上所述，上開道路並非由被告三人共同開設者，更遑論毀損丁○○之作物及竊佔，至為灼然。
（二）關於公訴人所訴在上開六七八號土地上竊佔興建房舍部分：⒈查被告庚○○、辛○○所興建房屋係建於桃園縣復興鄉基國派六七四地號上，
並非六七八地號，經原審法院會同桃園縣大溪地政事務所實地勘履測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第一０二、一一九頁），合先敘明。
⒉該六七四地號土地，為原住民保留地，地目為田，可興建農舍，被告等係向甲
○○等購買使用權，興建農舍，並未發生水土流失情形，事後並由甲○○出面向桃園縣政府申請執照核准，有桃園縣政府工務局實施都市計劃以外地區自用農舍建造執照申請書、自用農舍使用執照、土地登記簿謄本、山坡保留地土地地上物耕作權使用權讓渡契約書、土地買賣契約書及桃園縣復興鄉公所八十七年十二月二十二日桃縣復鄉建字第八七一七一六一號函等在卷可稽（見上訴卷第三十二頁、三十一頁、六十五頁、七十九頁，原審卷第三十六頁、四十六頁））。並經證人甲○○、乙○○及桃園縣復興鄉公所承辦人員己○○證結在卷（見原審卷第七十五頁反面、七十六頁，上訴卷第四十二頁）。而該房屋係被告庚○○、辛○○等向被告徐三郎買受該土地之後，始另行興建，與被告徐三郎無涉，亦經被告庚○○、辛○○二人證述明確（見原審卷第三十五頁、一三四頁）。被告庚○○、辛○○二人於上開六七四號山坡地搭建房屋，既非無正當權源擅自使用行為，且領有房屋使用執照，揆諸前揭說明與水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，犯罪構成要件不符，尚難論以上開之罪。
（三）綜上所述，被告等所辯，尚屬可採，此外復查無其他積極證據，足以證明被告三人確實犯有公訴人所訴之犯行，自難僅憑告訴人之指控，而遽為被告不利之認定。
四、原審對被告徐三郎被訴於上開六七六、六七八號土地開闢道路、毀損桂竹部分，認不能證明犯罪，為被告戊○○無罪之諭知，於法並無不合。公訴人上訴意旨，仍指被告此部分犯罪，核無理由，應予駁回。至被告等被訴於上開六七八（應係六七四地號之誤）地號上建築房屋部分，原審認徐三郎不構成犯罪，並無不合，但對於庚○○、辛○○部分未詳予研求，認被告庚○○、辛○○犯水土保持法第三十二條第一項之罪，尚有未洽。公訴人上訴意旨，指徐三郎仍構成此部分犯罪，為無理由，應予駁回。至庚○○、辛○○部分，公訴人上訴意旨，認其二人係連續犯，且認原判決宣告緩刑為不當，雖無足取，惟被告庚○○、辛○○上訴摘原判決此部分不當則為有理由，應由本院將庚○○、辛○○部分撤銷，依法為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國九十一年二月七日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官魏新國右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國九十一年二月七日