裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國111年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第140號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告高維遠指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110度偵字第31449號），本院判決如下：
主 文高維遠 共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、高維遠明知4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 均係毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子共同意圖營利，基於販賣混合二種以上之第三級毒品之犯意聯絡，先由該不詳男子於民國110年8月11日5時41分許，在不詳地點，登入通訊軟體WECHAT（微信），以暱稱「JKF線上論壇（營業中）」名義，刊登內容為「各位老闆早上好快休息囉～趕緊加快腳步來電（電話圖示）」之廣告訊息，暗示販售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包訊息予不特定人。適新北市政府警察局新莊分局警員 李子浩 執行網路巡邏勤務發現上情，並佯裝暱稱為「蘋果（圖示）」之買家與該不詳男子聯繫，2人達成以新臺幣（下同）3,500元價格販售10包毒品咖啡包之合意，並相約在新北市○○區○○街00號前見面。 嗣高維遠 經該不詳男子指示後，於同（11）日21時25分許，持之前由該不詳男子所交付之毒品咖啡包10包，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上址，喬裝買家之警員李子浩於同（11）日22時許坐入該自用小客車副駕駛座內，先將上開價金交付高維遠，高維遠再將內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包10包交付警員李子浩時，李子浩於同（11）日22時5分許旋即表明警察身分，當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，當事人及辯護人於本院審判程序均同意有證據能力（見本院卷第66頁），且於審理時迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此審判外陳述之證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，以之作為證據應屬適當，依前開說明，應均具有證據能力。
㈡本判決下列引用之非屬供述證據之書證及物證，並無證據
證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告高維遠於警詢、偵查中、本院準
備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第17至24頁、第73至75頁、本院卷第45、68頁），並有新莊分局光華派出所員警李子浩110年8月11日出具之職務報告（見偵卷第25頁）
、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第33至37頁）、本件逮捕過程暨扣案物品照片5張（見偵卷第41至43頁）、微信對話紀錄截圖（見偵卷第43至46頁）、對話譯文一覽表（見偵卷第47至49頁）等件附卷可稽。且經警查扣如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，經檢驗含第三級毒品成分4-基甲基卡西酮(Mephedrone)、硝甲西泮(Nimetazepam)（詳見附表編號1備註欄所示內容）乙節，亦有尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（見偵卷第105頁）在卷可考。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。查被告於本院準備程序時陳明：因為疫情期間無工作，原來在酒店當經紀，加上當時母親生病需要錢才誤入歧途等語（見本院卷第45頁），衡以被告本件倘無販毒利潤可圖，應無必要冒著遭警方查獲之風險，依該不詳男子指示親自到上開地點交易毒品，足認被告販賣毒品咖啡包之行為，主觀上確有營利意圖甚明。
㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混
合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查本案4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，而扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包均混合上開二種同一級別之第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件。
㈡次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，
透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。本件被告與該不詳男子共同意圖營利，基於販賣混合二種以上之第三級毒品之犯意聯絡，在WECHAT（微信）通訊軟體刊登上開販賣毒品咖啡包之訊息，使不特定人瀏覽該訊息後得自行透過通訊軟體與該不詳男子聯繫購買毒品事宜，再由被告依該不詳男子指示至約定地點交付毒品予買家，依上開說明，被告所為已達著手販賣毒品之階段，且警方符合「誘捕偵查」之情形，然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。
㈢核被告販賣混合上開二種第三級毒品成分之咖啡包而未得
逞之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。此規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未恰，惟公訴人已於本院審理時陳明應變更法條論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並經被告及辯護人就此進行辯論，本院自無庸再諭知應變更起訴法條。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈣被告與該不詳男子就本件犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤刑之加重及減輕事由：
⒈被告販賣第三級毒品而混合2種之毒品，依毒品危害防制
條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑，加重其刑。
⒉被告雖已著手販賣第三級毒品而混合2種毒品之行為，惟
如前所述，因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白前開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之。
㈥爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣第三級毒品而
混合二種以上之毒品以牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承犯行，頗知悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告僅販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，數量非鉅，且鑑驗推估第三級毒品4-基甲基卡西酮純質淨重僅2.042公克，而硝甲西泮則量微無法計算，犯罪情狀尚屬輕微，且被告未及售出即遭查獲，犯罪所生損害尚未擴大，暨被告自陳高中肄業，現在從事搬家業，經濟狀況勉持（見本院卷第109頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惡性尚非重大，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
四、沒收部分：㈠違禁物：
扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，為查獲之第三級毒品，均係被告持以販賣之物，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝上開第三級毒品之包裝袋，均難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收之。
至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號2之手機，係被告所有，供本件販賣毒品聯絡所用之物，業經被告供明在卷（見偵卷第20頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
本案由檢察官周懿君提起公訴、經檢察官方心瑜到庭執行職務。
中華民國111年9月8日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官葉逸如
法官楊展庚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王宏宇中華民國111年9月8日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱及數量備註1毒品咖啡包10包（含包裝袋10只，總毛重72.0公克，檢驗取樣0.224公克，驗餘重量71.776公克）⒈尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告所載鑑定結果（見偵卷第105頁）：①證物外觀：鬥牛犬迷彩藍底混合包(内含粉色粉末）共10包。②定性檢驗結果：含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、硝甲西泮(Nimetazepam)成分。③上開證物共10包，經抽樣分析鑑定結果，推估總毛重72.0公克之4-基甲基卡西酮(Mephedrone)純質淨重為2.042公克，硝甲西泮則量微無法計算。⒉屬本案違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。2IPHONE11廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000，顏色：鐵灰色）該手機係被告所有，供販賣第三級毒品所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。