裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第421號民事判決
裁判日期：民國90年03月30日
裁判案由：拆屋還地
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第四二一號
上訴人庚○○
歐丁○○
辛○丙○○壬○○己○○癸○○甲○○上訴人戊○○
子○○被上訴人空軍總司令部法定代理人 陳肇敏 右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十三日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一四一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠命上訴人子○○應將如原判決附圖所示編號Ｄ部分房屋及地上物拆除，土地騰空交還被上訴人與給付被上訴人新台幣貳萬捌仟零玖拾伍元及其利息㈡命上訴人戊○○給付超過新台幣壹萬玖仟叄佰陸拾壹元及其利息部分；及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人庚○○負擔百分之三，上訴人歐丁○○負擔百分之四十二，上訴人辛○負擔百分之八，上訴人丙○○負擔百分之四，上訴人壬○○負擔百分之五，上訴人己○○負擔百分之七，上訴人癸○○負擔百分之九，上訴人元寶文負擔百分之十，上訴人戊○○負擔百分之二，上訴人子○○負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、丙○○、壬○○、己○○、癸○○、甲○○等八人方面：
㈠聲明：１原判決不利於上訴人部分廢棄。２被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。３如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡、陳述：除與原判決相同者外，補稱略以：１上訴人向新店市○○段○○○○號土地之所有人 陳盛隆 承租或購買上開土地，
在其上興建系爭溪園路二五五巷九、十一、十三、十五、十七、十九、二一、二三號及溪園路二五號房屋居住，並與被上訴人管理之軍官宿舍以圍牆為界長達四十年。上訴人等興建系爭房屋時，被上訴人從未異議或阻止，故上訴人自始不知占用同地段四七六之一地號國有土地（下稱系爭土地）情事，嗣民國八十七年間上訴人等依鄰人或律師之指示填具相關文件，亦不知係為申請地上權時效取得，至經地政事務所人員確認有占用國土時，上訴人等方知受陳盛隆欺騙。
２退步言，上訴人縱占用被上訴人管理之國有土地，占用時間長達三、四十年，仍符合地上權時效取得之要件。
３縱上訴人有不當得利之情事，惟系爭房屋所在之溪園路二五五巷，臨近其他退
休老兵搭建之房屋、退休軍官居住之眷舍即景美山莊及榮工處管理之空地，地處偏僻而無一般住家及商家，溪園路前方雖有環河快速道路，惟大眾運輸系統不足，對外交通不便。故原審法院以土地申報地價年息百分之五計算不當得利金額，其金額仍屬過高。
４土地法第九十七條第一項規定之土地價額係指法定地價，且土地所有權人依土
地法所申報之地價為法定地價，於平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價重新定地價時，土地所有權人在公告申報期間內自行申報之地價，如未於公告期間內申報地價，以公告地價百分之八十為其申報地價。原判決既認系爭土地公告地價每平方公尺一萬二千元，依上說明，申報地價即為九千六百元，是縱認上訴人應返還不當得利，亦應以該申報地價為計算標準。
㈢證據：除援用第一審所提證據外，補提新店地政事務所八九北縣店地二字第０
一四二一號函、八九北縣店地二字第０五五九五號函影本各乙件、照片二十二張為證，並聲請訊問證人 王世雄 。
二、上訴人戊○○部分：㈠聲明：１原判決關於命上訴人給付損害金部分廢棄。２右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡陳述：除與原判決相同者外，補稱略以：
上訴人戊○○係於八十五年六月方增建房屋占用系爭土地，且於八十六年十月十四日拆除完畢，不應自八十三年起計算不當得利之損害賠償。
㈢證據：除援用第一審所提證據外，補提台北縣稅捐稽徵處新店分處函、估價單
、測量成果圖、房屋稅籍證明及台北縣政府工務局違章建築拆除時間通知單影本二件為證。
三、上訴人子○○部分：㈠聲明：１原判決不利於上訴人部分廢棄。２被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡陳述：同意遷出房子，但該屋是向壬○○承租，於八十八年一月遷入，非其所有，不應負擔賠償責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠戊○○所有之上開房屋占用系爭土地，業經新店地政事務所測量無誤，並經原
審法官親至現場勘驗確認，且戊○○亦當庭自承確有占用系爭土地，並已自行拆除占用部分之房屋，則其他上訴人所有之房屋既與戊○○之房屋相鄰，當然亦已占用系爭土地。
㈡新店地政事務所八十七年十月十二日之複丈成果圖，係針對系爭土地而為測量
，該圖顯示系爭土地確遭上訴人占用。而八十五年七月一日之測量成果圖，則係針對四九六地號土地而為測量，與系爭土地無涉，是新店地政事務所歷次之複丈成果圖彼此間並無矛盾。
㈢上訴人庚○○、歐丁○○雖主張其申請時效取得地上權業經地政機關受理，然
伊二人就因時效取得地上權之要件迄未舉證。又上訴人辛○、甲○○之申請地上權遭駁回在案，而上訴人辛○稱原先並不知土地係為何人所有，直至本案被訴請求返還土地時方知系爭土地為被上訴人所有，足見上訴人並無以行使地上權之意思占有系爭土地。其他上訴人則未提出申請，復未能舉證證明其具有使用系爭土地之正當權源。
㈣系爭土地於八十三年至八十八年間之申報地價為每平方公尺一萬二千元，而系
爭土地所處位置緊臨環河快速道路，交通便捷，原審按年以土地申報地價之年息百分之五計算不當得利之賠償金額，顯然過低。
㈤上訴人戊○○自八十七年間被訴以來，就被上訴人指稱其於八十三年間便已占
用系爭土地之事實，從未爭執，且其上訴理由狀亦僅稱系爭房屋經「修建」後於八十五年七月一日向地政機關申請面積測量，並未提及係於八十五年「增建」系爭房屋，後雖改辯稱係於八十五年間方增建房屋占用系爭土地，實無足採，且戊○○所提之各項證物均係指四九六地號土地上之建物，與系爭土地無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片、身份證影本、九弄九號、十五號（含十七號）、十九號、二五五號房屋土地租約、房屋買賣契約書、上訴人庚○○、歐丁○○地上權時效取得申請資料為證。
丙、本院依職權向調閱臺北縣新店市○○里○○路○○○號房屋稅籍資料，並訊問證人辛○、 歐陽敦保 。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人原審起訴聲明中，請求上訴人壬○○應自如原判決附圖所示Ｄ部分之房屋及地上物遷出並予以拆除，將該部分土地交還被上訴人，另應給付被上訴人十一萬二千三百八十元及法定遲延利息，嗣追加子○○為共同被告，請求壬○○、子○○應自上開Ｄ部分建物遷出及予以拆除，並返還該部分土地，且給付同金額之損害金及利息，因不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，原審准許追加，並無不合。
二、又「共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。原審判命壬○○、子○○應自系爭土地上，如原判決附圖所示Ｄ部分之房屋及地上物遷出並予以拆除，將該部分土地交還被上訴人，另應給付被上訴人不當得利五萬六千一百九十元及法定遲延利息，就拆除建物及交還土地部分，乃不可分之債務，共同訴訟人之一壬○○對於該部分以其非無權占有為由提起上訴，依形式判斷係對另一共同訴訟人子○○有利之行為，上訴效力自應及之（參照最高法院五十二年台上字第一九三０號判例），至於自建物遷出及給付不當得利與利息部分，雖屬可分之債，因上訴人壬○○係以否認無權占有即債之發生原因存在與否作為抗辯，為免判決矛盾，應認上訴效力仍及於子○○，合先述明。
三、上訴人丁○○於本院審理後，變更姓名為歐丁○○，有國民身份證影本及台北縣新店戶政事務所函可證，爰依其聲明改以變更後姓名。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張系爭土地為國有，其為管理權人，上訴人戊○○、辛○、丙○○、壬○○、子○○、庚○○、己○○、癸○○、甲○○、歐丁○○所有之建物（門牌詳如原判決附圖所示）分別無權占用系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ部分，爰依民法第七百六十七條之規定請求上訴人辛○、丙○○、壬○○、子○○、庚○○、己○○、癸○○、甲○○、歐丁○○拆除上開部分之房屋返還占用之土地，並依不當得利及侵權行為法律關係請求上訴人戊○○等九人賠償最近五年占用土地公告地價百分之十之損害金及法定遲延利息，請求上訴人癸○○賠償最近二年損害金及其利息等情。上訴人戊○○辯以：其於八十五年六月才因增建房屋占用系爭土地，且於八十六年十月十四日拆除完畢，不應自八十三年起計算不當得利之損害賠償等語。上訴人子○○則稱：其是向壬○○承租Ｄ部分建物，並非所有權人，無權拆屋還地，亦無須負賠償責任，上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、甲○○、丙○○、壬○○、己○○、 戴家壽 則以：自始不知居住之建物占用系爭土地情事，因居住迄今已逾二十年，符合地上權時效取得之要件，辛○、甲○○向新店地政事務所申請地上權登記雖經駁回，將依法提起確認地上權之訴訟，丙○○、己○○、癸○○三人依法申請地上權中，庚○○、歐丁○○二人已於八十六年十二月十六日向台北縣新店市地政事務所申請時效取得地上權登記，並經受理在案，僅因遭被上訴人異議才被駁回。又上訴人縱應給付不當得利，亦應以系爭土地之申報地價每平方公尺九千六百元為計算標準，且系爭房屋地處偏僻，對外交通不便，原審判決計算不當得利之金額過高等語，資為抗辯（被上訴人於本院審理時撤回對原上訴人乙○○之訴及對上訴人戊○○請求拆屋還地部分，經乙○○、戊○○同意，就此部分毋庸再予審判）。
二、查被上訴人為系爭國有土地之管理權人，上訴人戊○○、辛○、丙○○、壬○○、庚○○、己○○、癸○○、甲○○、歐丁○○所有之建物（門牌詳如原判決附圖所示），分別占用系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、
Ｉ、Ｊ部分，有土地所有權狀、土地登記謄本、台北縣新店地政事務所製作之土地複丈成果圖、戶籍謄本可憑，並經原法院至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可資佐證，且為上訴人所不爭執，兩造所爭執者在於：㈠原判決附圖Ｄ部分究為上訴人壬○○個人所有，或上訴人子○○與之共有？㈡上訴人有無因時效取得地上權？㈢上訴人可否以消滅時效為抗辯，拒絕返還系爭土地？㈣被上訴人請求如附表一所示之損害賠償金額是否適當？爰分別論述如后：
㈠查上訴人子○○辯稱Ｄ部分建物（門牌台北市○○路○○○巷○弄○○號）是其
是向上訴人壬○○承租，八十八年一月才遷入，並無所有權等語，與上訴人壬○○所陳情節相符，證人歐陽敦保亦結證稱房子是子○○向壬○○承租，於八十八年一月初遷入（本院卷第二四五、二四六頁），而被上訴人所提子○○之戶籍謄本及現場建物照片（原審卷第一四０、二一三頁），仍不足證明子○○亦有房屋所有權，堪認上訴人子○○所陳可採，則上訴人子○○對Ｄ部分既無所有權，被上訴人請求上訴人子○○拆除該建物及返還該部分土地，即屬無據。
㈡按因時效取得地上權或地役權者，僅得請求地政機關登記為此項權利人而已，在
未經依法登記為此項權利人以前，仍不得本於此項權利對抗所有權人；若占有人以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人庚○○、歐丁○○固曾於原告起訴前之八十六年十二月十六日向台北縣新店市地政事務所申請地上權時效取得登記，並經受理，上訴人辛○、甲○○之申請則遭駁回，此有被上訴人所提該地政事務所調處紀錄附卷可稽（原審卷第一二一至一二四頁），而其餘上訴人於起訴前均尚未提出申請，則就未經地政事務所受理登記之上訴人部分，揆諸首開說明，自不得以取得地上權為由對於被上訴人主張其非無權占有。
㈢又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有
，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，此有最高法院六十四年度台上字第二五五二號判例可參。本件上訴人方面，姑不論其等是否已於起訴前申請地上權登記，據上訴人（戊○○、子○○除外）自陳其等向新店市○○段○○○○號土地之地主陳盛隆承租或購買房地，誤以為占用之土地屬於陳盛隆所有，對於占用國有土地毫不知情，八十七年間依鄰人、律師指示填具相關文件，不曉得係供申請地上權時效取得之用，事後經地政事務所人員確認有占用國有土地後，方知受陳盛隆欺騙多年，其等並未給付租金與被上訴人等語（本院卷二第二一
八、二一九頁言詞辯論意旨狀），並提出九弄九號、十五號（含十七號）、十九號、二五五號房屋土地租約、房屋買賣契約書、上訴人庚○○、歐丁○○地上權時效取得申請資料為證（本院卷二第二六六至三二四頁），均不足以證明該等上訴人占有系爭土地之始，即係行使地上權之意思，而非基於承租人或承買人之意思，縱上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、甲○○、丙○○、己○○、戴家壽自陳分別自五十餘年或六十餘年居住迄今（原法院卷第五二頁背面、第五三頁），上訴人壬○○亦稱其建物占有土地已歷經三、四十年（本院卷第七四頁），然其等至少於八十七年前仍認系爭土地為其承買或承租而得，自無法本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，主張因時效取得地上權。
㈣上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、甲○○、丙○○、壬○○、己○○、戴家壽另
辯稱已占用系爭土地超過二十年以上，得主張消滅時效，拒絕返還系爭土地部分，惟查「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一零七號解釋範圍之內，但依其性質亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」司法院大法官解釋第一百零七號及第一百六十四號可資參照。本件上訴人所占有之土地係已登記為國有之土地，依前開大法官解釋之見解，並不適用民法第一百二十五條時效消滅之規定，故上訴人八人此部分之抗辯亦非可採。
㈤此外，上訴人復未能舉證證明其具有使用系爭土地之正當權源，被上訴人主張上訴人等無權占有，自屬有據。
三、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。本件上訴人既係無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害，應堪認定，被上訴人據此請求上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、甲○○、丙○○、壬○○、己○○給付起訴前最近五年內相當於租金之不當得利，請求上訴人戴家壽給付最近二年內不當得利，自屬有據。依土地法第九十七條第一項之規定，城市地方之租金，以超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，而依土地法第一百零五條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之，又土地法第九十七條第一項規定之土地價額係指法定地價而言，同法施行法第二十五條著有明文，而土地法第一百四十八條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；於平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價重新定地價時，土地所有權人在公告申報期間內自行申報之地價，平均地權條例第十六條前段亦定有明文。查系爭建物均屬老舊房屋，坐落位置僅戊○○占用者面對台北縣新店市○○路，其餘皆在溪園路二五五巷內小路，地處偏僻，均供住家使用，臨環河快速道路，交通尚稱便利，有原法院八十八年三月一日勘驗筆錄及照片可憑（原審卷第六二至六四、八０、二一０至二一四頁），經審酌結果認其損害金之計算，以土地申報地價之年息百分之五計算，應為相當。茲就上訴人所應給付不當得利金額分述如下：
㈠上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、甲○○、丙○○、己○○、戴家壽部分：查系
爭土地八十三年度至八十八年度之申報地價均為每平方公尺一萬二千元，此有被上訴人所提地價謄本在卷可憑（本院卷一第一七四頁），依此標準計算被上訴人得請求上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、甲○○、丙○○、己○○、癸○○無權占用系爭土地之損害金額，其金額及計算方式均詳如原判決附表編號１至４、６、８、９所示（該附表以每平方公尺公告地價計算應修正為申報地價）。
㈡上訴人戊○○部分：上訴人辯稱原有建物並未占用被上訴人土地，是八十五年六
月加蓋鐵皮屋才占用被上訴人土地，但八十六年十月一日拆除等語，提出台北縣政府工務局違章建築拆除時間通知單為證（本院卷二第二００至二０一頁），僅緊上訴人戊○○而居之上訴人辛○亦稱戊○○是八十五年六月才在被上訴人土地蓋鐵皮屋等語，所辯足堪採信，而上訴人戊○○縱於八十六年十月一日即已拆除，然現場仍堆置其所有物品，至八十九年十月一日才遷讓完畢，此亦為其所是認（本院卷一第七０頁、本院卷二第二二六頁），則被上訴人請求八十五年六月至八十七年十一月十三日起訴時之損害金一萬九千三百六十一元（600×22.52（平方公尺）×523/365（年）＝19,361）部分，應為有理。
㈢上訴人壬○○、子○○部分：上訴人子○○辯稱八十八年一月才遷入，不須負賠
償責任等語，並經證人歐陽敦保證實其遷入時間，則被上訴人既係請求八十七年十一月十三日起訴前最近五年損害金，而上訴人子○○乃於被上訴人起訴後才遷入，自毋庸與上訴人壬○○共同負擔本件損害金，是其所辯可採。又因數人有同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分受之，此觀民法第二百七十一條規定自明，故扣除上訴人子○○應負擔部分免予賠償部分外，上訴人壬○○個人所應負擔額為二萬八千零九十五元（即原判決附表編號７之一半金額）。
四、從而，被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人子○○自原判決附圖所示Ｄ部分遷出，上訴人辛○、丙○○、壬○○、庚○○、己○○、癸○○、甲○○、歐丁○○遷出及拆除如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ部分房屋及地上物（門牌詳如原判決附圖所示），且騰空返還該部分土地，並本於不當得利法律關係請求上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、甲○○、丙○○、己○○、癸○○應給付如原判決附表編號１至４、６、８、９不當得利金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（上訴人庚○○、歐丁○○、辛○、癸○○部分，起訴狀繕本送達日期均為八十七年十一月二十日，上訴人甲○○、丙○○、己○○部分，起訴狀繕本送達日期均為八十七年十一月二十一日），上訴人戊○○給付一萬九千六百三十元元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月二十二日起至清償日止法定遲延利息，上訴人壬○○給付二萬八千零九十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年十一月二十二日起至清償日止法定遲延利息，為有理由，應予准許；被上訴人其餘逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，核於判決結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年三月三十日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年四月二日
書記官徐惠莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人