裁判字號：臺灣新竹地方法院100年簡上字第22號民事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：排除侵害等
臺灣新竹地方法院民事判決100年度簡上字第22號上訴人馬來賽達訴訟代理人 吉哇斯馬來
楊志航 律師複代理人 温小君 被上訴人 楊宗翰
楊淳婷 兼上二人法定代理人 陳秋香 上三人共同訴訟代理人 李文傑 律師
彭首席律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年1月31日本院新竹簡易庭99年度竹簡字第521號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於100年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、原審以訴外人 戴寶妹 與被上訴人於民國89年4月5日簽訂之協議書（下稱系爭協議書），其契約當事人、標的、買賣價金等項，均與先前訴外人戴寶妹於86年8月23日與被上訴人之被繼承人即訴外人 楊福培 簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）不同，且系爭協議書內容符合民法第246條第1項但書規定為由，審認系爭協議書為有效之契約。惟原審認事用法不無違誤，系爭協議書應屬無效，始為正確。經查：
（一）上訴人之母即訴外人戴寶妹於85年6月4日經新竹縣政府核准設立獨資經營「哈萊答雅達農園」商號，嗣因不具原住民身分之訴外人楊福培欲與其合夥經營該商號，當時訴外人戴寶妹僅能提供坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地)、其上門牌號碼為新竹縣五峰鄉大隘村1鄰12號之建物（下稱系爭建物）及「哈萊答雅達農園」作為合夥關係使用，且因訴外人楊福培之資金不足，為重新裝潢系爭建物及增建停車場所須，訴外人楊福培隨即央求訴外人戴寶妹擔任貸款人、訴外人楊福培則僅為保證人，並向訴外人合作金庫竹東分行貸款新臺幣（下同）200萬元，且由訴外人戴寶妹另行提供自有之其他房地設定抵押擔保，而借貸之金錢則全數用於裝潢系爭建物及增建停車場之用，實際上訴外人楊福培並未支出任何費用。孰料，86年8月間，訴外人楊福培因哈萊答雅達農園經營不善，而欲與訴外人戴寶妹拆夥，且欲獨占經營，雙方乃於86年8月23日簽訂系爭買賣契約，故系爭買賣契約實際上應劃分為「土地、建物轉讓事項」與「合夥關係之解散處理」此二部分。而關於不動產約定部分，依系爭買賣契約上載明「但因土地未分割如照片一樓之前段以石棉瓦搭建房屋為界，乙方（即訴外人戴寶妹）保留不出售。前段戴寶妹、後段楊福培，如所附相片、地籍圖所示土地持有甲乙雙方各半」等語，足顯契約當事人係約定將原均屬訴外人戴寶妹所有之系爭土地及建物，以石棉瓦搭建房屋作界線，而分別持有各半土地，此觀系爭買賣契約中約定事項第2點載明「戴寶妹在自己地方如做小生意只能開咖啡店」及第5點記載「日後土地變更如分割移轉需要乙方配合時，乙方願意無條件協助，不得做無理要求」等語亦可得證。另關於合夥關係之解散處理部分，渠等當時之合夥型態與內容等項，已因訴外人戴寶妹之死亡而難窺其細，然可明確推論訴外人戴寶妹當時不僅提供系爭土地、建物及哈萊答雅達農園商號，尚以貸款人之身分，另行以自有之其他房地設定抵押貸款，並均用於整修系爭建物及增建停車場等設施，然關於訴外人楊福培究竟有無出資、盈虧之計算方式及最終合夥扣除債務後所剩財產等項，均屬不明有疑，則被上訴人等自應就此負舉證之責，否則從現有證據所示，足見訴外人楊福培並未出資。
（二）嗣因訴外人楊福培死亡，被上訴人等為其繼承人，乃於89年4月5日與訴外人戴寶妹簽訂系爭協議書。而系爭協議書上所稱「乙方（即訴外人戴寶妹）原保留未出售部分」，應係指系爭買賣契約約定由訴外人戴寶妹保留，並以石棉瓦搭建房屋為界之前段土地與建物而言，亦即兩份契約之標的同一；另參酌系爭協議書約定由被上訴人等再以2,400,433元代償訴外人戴寶妹積欠之貸款本息一情，可知系爭買賣契約及協議書均係就原住民保留地買賣所為之約定，然原審竟未詳究上開兩份契約之關聯性，甚至漏未審究兩者均具買賣契約之性質，則系爭協議書既屬買賣，即應與系爭買賣契約同歸無效甚明。
（三）依系爭協議書之內容記載：「一、甲（指訴外人楊福培之繼承人代表即被上訴人陳秋香）、乙（即訴外人戴寶妹）於86年8月23日簽立之系爭買賣契約，因乙方無力履行約定事項第7條清償貸款之義務，雙方補充買賣條件如次：
（一）…願再代乙方償還積欠臺灣省合作金庫貸款本息共2,400,433元，以為價金之支付，購買乙方原保留未出售部分，甲方已完成上開代償，先此敘明。（二）乙方願將系爭土地所有權全部及其上建物即同段建號8（門牌號碼新竹縣五峰鄉大隘村1鄰12號含附屬建物）所有權全部…」等語，足知系爭協議書所指之買方即甲方，雖非訴外人楊福培，然為訴外人楊福培之繼承人；又系爭協議書約定標的即系爭土地與建物，均與系爭買賣契約一致，而系爭協議書雖記載另以2,400,433元購買當初賣方保留未出售之部分，然實則係屬相同之土地，亦即系爭買賣契約第1條中段所稱之「但因土地未分割如相片一樓之前段以石棉瓦搭建房舍為界，乙方保留不出售」。因此，系爭協議書係承襲系爭買賣契約而制定，與系爭買賣契約同一性質，故系爭買賣契約既經原審以違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第18條第1項等規定，而依民法第71條及第246條第1項前段認定為無效之契約，則系爭協議書上與系爭買賣契約有關之部分，應無另行復活變為有效之情事，而應同認為無效。況且，被上訴人已於100年10月11日準備程序中自承系爭協議書及買賣契約之標的均係系爭土地與建物之各一半，且上開2份契約係原審已存在之證據，，與訴外人戴寶妹是否已收受200萬元價金一節相同，均為法院職權客觀審究釐清之事項，尚非屬適時提出主義之範疇，是被上訴人抗辯伊不得於上訴程序中再為此部分主張云云，容有誤會。
（四）退步言之，縱認系爭買賣契約與系爭協議書屬相異之二份文件，並無承續之問題，然按山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第18條第1項、最高法院88年度臺上字第3075號判決意旨，復按原住民族基本法保障原住民族基本權利、促進原住民族生存發展、建立共存共榮之族群關係之立法目的，以及關於原住民土地之利用或開發，應諮詢並取得原住民族同意或參與等情，可知原住民保留地應屬不得改變或除去限制處分之土地，亦即應無民法第246條第1項但書「其不能情形可以除去」之情事，故無該條項但書之適用。從而，系爭協議書縱經契約當事人訂立以預期日後不能之情形除去後，再為給付為內容，然因系爭土地僅能移轉予具原住民身分之特定人，而屬無法除去之情事，是無民法第246條第1項但書規定之適用，而應依民法第246條第1項前段規定而認定系爭協議書無效。
（五）再者，觀諸系爭土地之土地登記謄本，可知系爭土地為原住民保留地，所有權人為中華民國，而上訴人係經執行機關五峰鄉公所之土地權利審查委員會以多數決決議後，准許授與行政處分之地上權人，是倘被上訴人欲使用收益系爭土地，即須依原住民保留地開發管理辦法第28、30條之規定，經五峰鄉公所土地權利審查委員會多數決議呈准授與租用之行政處分，並繳納租金予國庫。基此，倘若容任被上訴人等以此脫法或有違公序良俗之方法，而取得使用收益系爭土地權限時，顯屬架空上開法條規定之立法意旨，亦與憲法增修條文第10條第12項之解釋相互違背。況且，縱認系爭協議書為有效，然客觀上亦無從符合原住民保留地開發管理辦法第17條第1項取得所有權授與之法定要件，則執行機關即五峰鄉公所土地權利審查委員會，亦無從為准許授與系爭土地所有權之行政處分，亦即欠缺民法第246條但書規定之餘地，足顯系爭協議書之約定仍應屬無效，至為明確。
（六）又系爭協議書第1條第3項約定：「…乙方僅於84年2月28日取得地上權登記…乙方願為甲方設定上開土地及房屋最高限額抵押權600萬元（並簽發同額本票予甲方為債權憑證，到期日空白授權甲方填寫）。倘乙方至89年2月27日屆滿五年後無法取得所有權登記…」，然系爭協議書係於
89年4月5日所簽訂，則上開約定關於「倘乙方至89年2月
27日屆滿五年後無法取得所有權登記」之內容，於當時即屬客觀不能，難認為有效；且自上開協議內容觀之，縱然有抵押權之設定，亦僅為600萬元，與土地登記謄本上之1000萬元記載不符，益徵被上訴人所述與事實不符，不足憑採。此外，系爭協議書關於原住民土地轉讓部分之約定，應屬絕對無效之情事，已如前述，是以，系爭協議書所載其他諸如門牌號碼新竹縣五峰鄉大隘村1鄰12號含附屬建物之標的，亦因建物不得脫離土地而存在之法理，而依民法第111條前段規定致系爭協議書全部（包括上開建物範圍）亦同歸於無效。
二、依據南投縣政府100年4月18日府授原產字第10000800480號函文內容，可知不具原住民身分之人非經主管機關呈准，不得使用原住民保留地，而按法條之文義解釋，「不得」當屬強制禁止之規定，是原審以系爭買賣契約違反原住民保留地開發管理辦法第15條之強制規定，而認契約無效，不僅有理由，亦可再參以同法第28條第1項就非原住民非經主管機關呈准有案，係禁止使用原住民保留地之規定，則系爭土地既仍屬中華民國所有，訴外人楊福培與被上訴人等亦非原住民，復未經主管機關呈准有案，自不能使用收益原住民保留地，遑論執系爭買賣契約及協議書內容，對屬中華民國所有之系爭土地主張任何使用、收益權利。
三、第按49年臺灣省山地保留地管理辦法第11條、55年臺灣省山地保留地管理辦法第34條、63年臺灣省山地保留地管理辦法第35條、79年山胞保留地開發管理辦法第26條、84年臺灣省山地保留地管理辦法第26條及87、89、90年原住民保留地開發管理辦法第28條之規定，足悉倘若不具原住民身分之人欲使用、收益原住民保留地時，不僅須先經主管機關准許授與租用之行政處分，始能與執行機關即各鄉、鎮、市、區公所簽訂租賃契約，且僅限於79年3月26日前即曾繼續租用者，始能繼續租用，並應繳納租金予國庫。而訴外人楊福培及被上訴人等因不具原住民身分，故未能取得系爭土地使用收益權能之事實，已如前述，遑論渠等能於上訴人取得繼承授與設定地上權之期間內，當無從為轉讓或租用，是被上訴人等所為之預告登記內容，顯亦違反上開意旨而屬無效，至為灼然。
四、末以，上訴人既與中華民國成立原住民保留地之地上權契約與准許設定之授與行政處分之繼承，則被上訴人對於屬中華民國所有之系爭土地，當無合法之佔用權源，而系爭土地現既遭被上訴人等無權佔用，上訴人請求渠等支付相當於租金之不當得利，於法即屬有據，而應准許。
五、綜上，系爭協議書應屬無效，被上訴人等即無占有系爭土地之合法權源，亦無附停止條件之情事，故被上訴人即應負返還系爭土地、塗銷預告登記及損害賠償等責任，爰聲明請求：（一）原判決廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人等應將系爭土地返還予上訴人占有使用；（三）上開廢棄部分，被上訴人陳秋香應將新竹縣竹東地政事務所89年10月12日東地字第173310號預告登記塗銷（預告登記地號：新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號、預告登記建號：新竹縣○○鄉○○段8建號）；（四）上開廢棄部分，被上訴人等應給付上訴人16,330元，及自99年8月7日起至返還第一項土地予上訴人占有使用之日止，按年給付上訴人3,266元；（五）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、被上訴人則以：除與原審主張相同茲予引用外，另補稱：
一、查第二審程序已改採嚴格續審制，上訴人既於原審主張未收取買賣價金，且對代償銀行貸款乙節亦不否認，惟竟於本院審理時具狀否認有收取任何款項，並於本院100年5月19日準備程序時自認至少收取190萬元云云，已違反禁反言及誠信原則，且核屬變更原有之攻擊方法，而非補充原有攻擊，又無不能於原審提出之情事，是依民事訴訟法第447條規定，應不許其提出。
二、否認上訴人所述訴外人楊福培未曾出資經營哈萊答雅達農園商號之事實，蓋因系爭建物固為訴外人戴寶妹所建蓋，惟訴外人楊福培於買受系爭土地後，即於建物原有基礎上擴建為現狀，並增設坡坎及停車場等，共支付約600萬元。又依據被上訴人持有臺灣省合作金庫抵押權塗銷同意書一情，已足以推知銀行貸款部分確係由被上訴人所代償，且與系爭協議書第1條第1項「甲方（即訴外人楊福培）除已付清乙方上開買賣價金200萬元外…」之記載相符，而系爭協議書係於訴外人 羅秉成 律師之見證下所簽訂，顯然相當慎重，詎上訴人竟為此又故作爭執，自應由其負舉證責任。再者，兩造既均認系爭協議書上「戴寶妹」之簽名為真正，則協議書上所載被上訴人已給付4,400,433元之事實，自不許上訴人事後空言推翻，亦可信為真正。復就實體而言，本件訴訟與89年以前農地買賣之情形相似，已就民法第246條但書為特別約定，並無必使其無效之理由，況且系爭土地位於新竹縣偏遠山區，佔地面積亦非廣大，縱使加上土地上之鐵皮建築，亦不具400餘萬元之價值。參以訴外人戴寶妹因系爭土地受有諸多利益，並無流離失所或不公平之處，反係上訴人欲索還系爭土地，卻無視被上訴人等所將蒙受之損失，無異使被上訴人坐令承受上訴人無資力結果，又可以此為利器，一地多賣，戕害社會經濟及交易安全，此後更進一步辯稱並未收取被上訴人任何款項，意圖混淆視聽，因此上訴人不論於實體或程序上，均有違誠信。
三、又依系爭協議書第1條第1項約定，可知該份協議之標的與系爭買賣契約所約定者不同，且上訴人既未於原審就上開兩份契約之約定標地同一乙節提出主張說明，自不得再於上訴程序中再為主張。另上訴人列舉之原住民保留地管理辦法規定，係指行政法上承租人與行政機關間之公法關係，不具原住民身分者，不得直接向行政機關締結契約而言，至原住民如何使用保留地，究係自行使用、出租或與他人共同經營事業，尚與上揭管理辦法無涉。而被上訴人等既已向訴外人戴寶妹購買系爭不動產，則本於系爭協議書之約定，被上訴人等即有使用收益系爭土地之權利。
四、此外，原審對本件訴訟適用民法第246條但書規定之理由，已於判決書中詳加論述，且就系爭買賣契約及協議書之效力，亦分別論析闡明在案，論理詳盡並無前後矛盾之處。詎上訴人竟罔顧訴外人戴寶妹已收受400萬餘元之事實，徒以系爭土地為原住民保留地為由，提起本件訴訟，對於訴外人楊福培及被上訴人支出之鉅款損失，亦未置一詞，如許其主張，不啻令其得一地多賣，收取價金後再訴請他方交還土地，無異戕害社會經濟，更違背民法第148條之誠信原則。為此，爰聲明請求：（一）上訴駁回；（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、上訴人及其被繼承人即訴外人戴寶妹均具原住民身分；被上訴人及其被繼承人楊福培則不具原住民身分。
二、訴外人戴寶妹、楊福培於86年8月23日簽訂如原審卷附原證二之系爭買賣契約。
三、訴外人戴寶妹與被上訴人於89年4月5日簽訂如原審卷附原證三之系爭協議書。
四、上訴人因分割繼承其母即訴外人戴寶妹之財產而為系爭土地之地上權人。被上訴人陳秋香於89年10月12日向新竹縣竹東地政事務所辦理系爭土地地上權之預告登記，內容為「（限制登記事項）89年10月12日東地字第173310號辦理預告登記，在未辦妥地上權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，請求權人：陳秋香…，義務人：戴寶妹，限制範圍：全部，89年11月16日登記」。系爭土地地上權並於89年11月15日設定1,000萬元抵押權予被上訴人陳秋香。
五、系爭土地由被上訴人間接占有使用。
肆、經本院協議兩造整理爭點如下：
一、系爭協議書是否與系爭買賣契約不同而為獨立之契約？
二、系爭協議書是否有效？
三、上訴人請求被上訴人返還系爭土地有無理由？
四、上訴人請求被上訴人陳秋香塗銷新竹縣竹東地政事務所89年
10月12日東地字第173310號預告登記，有無理由？
五、上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利有無理由？
伍、得心證之理由：
一、系爭協議書是否與系爭買賣契約不同而為獨立之契約？
（一）按「當事人雙方互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」，又「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，民法第153條、第345條分別訂有明文。次按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，同法第98條亦有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。
（二）經查，本件上訴人之被繼承人即訴外人戴寶妹於86年8月23日與被上訴人之被繼承人楊福培簽訂系爭買賣契約，雙方係約定訴外人戴寶妹退出哈萊嗒雅達農園之經營，並將該農園所在之「系爭土地所有權」、其上「五峰鄉大隘村1鄰12號建物後段」部分、暨「哈萊嗒雅達農園股份」，出賣予訴外人楊福培，並將系爭土地移轉登記予訴外人楊福培指定之人，而訴外人楊福培則給付訴外人戴寶妹退夥金、土地及建物買賣價金共計200萬元，有系爭買賣契約書附卷可稽，惟因系爭買賣契約標的之系爭土地係原住民保留地，有土地謄本在卷可稽，而系爭買賣契約僅約定「產權登記名義由甲方指定，乙方無異議」，並未約明由訴外人楊福培指定登記予任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記於有原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，是系爭土地買賣契約係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段之規定，系爭土地之買賣自應屬無效，兩造對此亦均不爭執，合先敘明。
（三）次查，訴外人戴寶妹嗣於89年4月5日又與被上訴人簽訂系爭協議書，其上載明：「立協議書人楊福培之繼承人代表陳秋香（下稱甲方），戴寶妹（下稱乙方），茲為土地買賣事宜，達成下列條件：一、甲、乙方於民國86年8月23日簽立之不動產買賣契約書（如附件），因乙方無力履行約定事項第七條清償貸款之義務，雙方補充買賣條件如次：㈠甲方除已付清上開買賣價金貳百萬元外，願再代乙方償還積欠台灣省合作金庫貸款本息共貳佰肆拾萬零肆佰參拾參元，以為價金之支付，購買乙方『原保留未出售部分』，甲方已完成上開代償，先此敘明。㈡乙方願將坐落新竹縣○○鄉○○段249-3土地（地目林，面積1,633平方公尺）所有權全部及其上建物即同段建號8（門牌號碼新竹縣五峰鄉大隘村1鄰12號含附屬建物）所有權全部於日後取得所有權（土地部份），且法令得允許辦理所有權移轉登記時（下詳），無條件配合辦理所有權移轉登記予甲方（被告等）或其指定之人…。」等語，有系爭協議書在卷可稽。而觀諸系爭協議書全文，並斟酌系爭買賣契約與系爭協議書之出賣人均為訴外人戴寶妹，且約定「甲方願再代乙方償還積欠台灣省合作金庫貸款本息共貳佰肆拾萬零肆佰參拾參元，以為價金之支付，購買乙方『原保留未出售部分』」等語，可知訴外人戴寶妹應係再次確認出賣標的為「系爭土地」、其上「五峰鄉大隘村1鄰12號建物全部」、暨「哈萊嗒雅達農園股份」，縱因系爭土地屬原住民保留地，訴外人戴寶妹與楊福培前簽訂之系爭買賣契約因違反法律強行規定給付不能而無效，惟訴外人戴寶妹仍欲就上開標的與被上訴人成立買賣關係，而另簽訂系爭協議書，因此解釋系爭協議書之買賣標的，除了前未出賣之「五峰鄉大隘村1鄰12號建物前段」部分外，尚應包括前因給付不能而無效之「系爭土地」，即包含系爭土地及建物所有權全部，始符締約當事人之真意。
（四）易言之，訴外人戴寶妹與訴外人楊福培所簽訂系爭買賣契約之標的為系爭土地所有權全部、其上五峰鄉大隘村1鄰12號建物後段部分（保留建物前段未出售）、暨哈萊嗒雅達農園股份，已如前述，而系爭協議書之標的則為系爭土地及建物之全部及上開股份，上訴人對於系爭協議書之標的包含系爭土地及建物之全部亦不爭執（見本院100年11月9日言詞辯論筆錄），足認系爭買賣契約與系爭協議書之標的應有不同。再者，系爭買賣契約與系爭協議書相較，前者當事人為訴外人戴寶妹與楊福培，後者則為訴外人戴寶妹與被上訴人三人；買賣價金部分，前者為200萬元，後者則係約定由被上訴人代訴外人戴寶妹清償台灣省合作金庫2,400,433元之貸款本息，即無論契約之當事人、標的、價金，均有不同，足認系爭協議書應為獨立之契約，應係訴外人戴寶妹與被上訴人重行合意後簽訂者。詳言之，系爭協議書簽訂之緣由雖係因系爭買賣契約而來，即系爭協議書固表明「立協議書人楊福培之繼承人代表陳秋香（下稱甲方），戴寶妹（下稱乙方），茲為土地買賣等事宜，達成下列條件：…雙方補充買賣條件如次…」等語，惟細繹系爭協議書全文可知，此乃訴外人戴寶妹與被上訴人有鑑於系爭買賣契約恐有違反原住民保留地開發管理辦法相關強行規定，且訴外人戴寶妹僅為地上權人，尚未取得系爭土地所有權，又無力履行系爭買賣契約約定事項第7條清償貸款本息之義務，而有上開緣由之說明及系爭協議書之簽訂，惟系爭協議書仍應屬訴外人戴寶妹與被上訴人重行合意之獨立法律行為，效力自應各別視之，尚難因此簽約緣由之說明，即認系爭協議書非獨立之買賣契約，是上訴人主張系爭買賣契約無效，系爭協議書亦因承續系爭買賣契約而屬無效，尚不足採。
二、系爭協議書是否有效？
（一）按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，「附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效」，民法第246條定有明文。又按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之」，山坡地保育利用條例第37條定有明文；又「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」；「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、第18條第1項亦有規定。而行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法（現已修正為原住民保留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決參照）；再按，約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約）尚不能認係違反強制規定，依民法第七十一條前段應屬無效。僅因此項買賣契約所約定之給付，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上給付不能，依民法第二百四十六條第一項前段規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。（最高法院81年度台上字第1609號判決參照）。
且私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效；否則，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，應屬無效（最高法院96年度台上字第1476號民事判決參照）。查本件原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、18條第1項係限制原住民保留地地上權、所有權移轉之承受人以原住民為限，其性質與限制私有農地承受人以能自耕者之規定相同，均係基於國家政策而制定之強行規定，故上開最高法院見解應可援引。是以，依據上開規定及說明，山坡地保育條例第37條固係就原住民保留地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為（如買賣、贈與等）並不在限制之列，即約定出售原住民保留地於非原住民身分之人者，其所定之買賣契約（債權契約）尚不能認係違反強制規定，依民法第71條前段應屬無效，僅因此項買賣契約所約定之給付，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上給付不能，依民法第246條規定，此項約定出售原住民保留地於未具原住民身分之人之買賣契約，如有民法第246條第1項但書及第2項之情形，即明白約定由承買人指定登記予任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記於有原住民身分之特定第三人，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約應為有效。
（二）經查，系爭協議書買賣標的之系爭土地，其使用分區為山坡地保育區，且為國有之原住民保留地，有土地登記謄本在卷可按，且為兩造所不爭；次查，訴外人戴寶妹與被上訴人簽訂之系爭協議書係約定戴寶妹應將系爭土地之所有權移轉予被上訴人，而戴寶妹在簽訂系爭協議書時僅為系爭土地之地上權人，被上訴人亦未具有原住民身分，亦為兩造所不爭。然查，訴外人戴寶妹與被上訴人於系爭協議書已約定：「因上開249-3號土地現為山胞保留地，乙方僅於84年2月28日取得地上權登記，依法尚須於滿5年後申請辦理所有權登記，為保障甲方權利，乙方願為甲方設定上開土地及房屋最高限額抵押權陸佰萬元…，倘乙方至89年2月27日屆滿5年後無法取得所有權登記，或拒不辦理所有權申請登記手續或取得所有權後拒不移轉登記予『甲方指定有原住民承受資格之人』…，二、上開土地倘乙方已依法取得所有權，『甲方得指定其他有承受資格之原住民為登記名義人』，又『倘日後法令解除承受資格之限制，乙方應無條件將上開土地辦理所有權移轉登記予甲方或其指定之人』」等語，有系爭協議書附卷可稽，足徵雙方已明白約定由承買人即被上訴人指定登記系爭土地予具有原住民身分之第三人，且約定俟日後法令解除承受資格之限制，訴外人戴寶妹應無條件將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人或其指定之人，即預期於不能之情形除去後為給付，準此，系爭協議書應已符合民法第246條第1項但書之規定而為有效。上訴人主張系爭協議書違反原住民保留地管理辦法之規定而屬無效，尚不足採。
（三）另查，就系爭土地及建物等之買賣價金給付部分，原系爭買賣契約係約定由訴外人楊福培給付訴外人戴寶妹退夥金、土地及建物買賣價金共計200萬元，嗣於簽訂系爭協議書時，訴外人戴寶妹與被上訴人再約定由被上訴人代戴寶妹償還積欠台灣省合作金庫貸款本息共2,400,433元，以為購買『原保留未出售部分』建物之價金，此均如前述，並有系爭買賣契約書、系爭協議書在卷可參；且被上訴人除已付清上開買賣價金200萬元外，並已代戴寶妹償還積欠台灣省合作金庫貸款本息，亦經載明於系爭協議書第一條第一項，上訴人對於訴外人戴寶妹於系爭買賣契約書上簽收價金所為簽名之真正亦不否認；參以上訴人於本件起訴狀自承訴外人楊福培已給付戴寶妹200萬元價金完畢，有起訴狀在卷可憑，對於被上訴人確有代償上開貸款本息乙節，上訴人於原審之訴訟代理人於原審亦表示並不爭執（見原審99年11月11日調解程序筆錄），遑論被上訴人於本院審理時亦提出台灣省合作金庫出具之抵押權塗銷同意書，凡此均足佐認被上訴人已給付系爭買賣契約及系爭協議書所約定之價金完畢，上訴人主張被上訴人並未給付價金乙節，並不足採。
三、上訴人請求被上訴人返還系爭土地有無理由？
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有明文，且本條規定所有物返還請求權具有排除他人侵害作用，學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有排他作用，為期周延，增訂第二項準用之規定（民法第767條第2項修正理由說明參照）；又按買受人向出賣人購買土地，出賣人已將土地交付買受人管有者，雖未辦理所有權移轉登記，然買受人之占有土地，既係本於出賣人依買賣法律關係所交付，具有正當權源，出賣人即不得依無權占有而請求返還（最高法院77年度台上字第1205、2155號判決可參）。又最高法院69年度第4次民事庭會議決議：「甲向乙購買土地並已付清價款，乙亦將土地交付甲管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣乙死亡，由其繼承人丙、丁辦妥繼承登記。甲之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完成，惟其占有之土地，係乙本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，所有人丙、丁（乙之繼承人）自不得認係無權占有而請求返還。何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係則依然存在，基於公平法則，亦不得請求返還土地」。依上說明，出賣人或其繼承人自不得主張買受人為無權占有而請求返還出賣標的。
（二）經查，本件系爭土地地上權人原為訴外人戴寶妹，其與被上訴人簽訂系爭協議書而成立之買賣契約既屬有效，訴外人戴寶妹並交付系爭土地予被上訴人，則被上訴人占有使用系爭土地，無論係直接占有或間接占有，既係訴外人戴寶妹本於買賣之法律關係所交付，揆諸前開說明，訴外人戴寶妹即不得以土地所有權尚未移轉登記，主張被上訴人占有使用系爭土地為無權占有，而上訴人係分割繼承訴外人戴寶妹而取得系爭土地之地上權，則基於買賣關係及繼承之法則，被上訴人占有使用系爭土地，對上訴人而言亦具有正當權源，上訴人亦不得對被上訴人主張無權占有而請求返還系爭土地。是上訴人主張被上訴人占有系爭土地，並無合法權源，並不足採。
四、上訴人請求被上訴人陳秋香塗銷新竹縣竹東地政事務所89年10月12日東地字第173310號預告登記，有無理由？查本件訴外人戴寶妹與被上訴人簽訂之系爭協議書應屬有效，已如前述，則被上訴人陳秋香持系爭協議書向新竹縣新竹地政事務所辦理系爭土地地上權之預告登記：「（限制登記事項）89年10月12日東地字第173310號辦理預告登記，在未辦妥地上權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，請求權人：陳秋香…，義務人：戴寶妹，限制範圍：全部，89年11月16日登記」，核屬有據，上訴人主張上開登記無法律上原因，上訴人對於上開妨害其地上權之「預告」登記，得依民法第767條規定請求除去云云，自無理由。
五、上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。是上訴人請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，應以被上訴人受有利益係無法律上之原因為前提要件，而本件被上訴人占用系爭土地乃係基於上開買賣關係，已析述如前，則其所受占用系爭土地之利益，自非屬無法律上之原因，是上訴人主張依不當得利之法律關係請求被上訴人給付相當於租金之利益，自非可採。至上訴人另主張其就系爭土地之地上權遭不法侵害為原因，訴請被上訴人賠償其所受損害部分，因民法第184條第1項前段規定，係以行為人因故意或過失不法侵害他人之權利為侵權行為之要件，惟被上訴人占有使用系爭土地，既係本於上訴人之被繼承人即訴外人戴寶妹依買賣法律關係所交付，具有正當權源，即難謂被上訴人有何故意或過失之不法侵害行為可言，則上訴人本於侵權行為訴請被上訴人給付損害賠償，於法亦有未合。
六、綜上，上訴人之被繼承人即訴外人戴寶妹與被上訴人所簽訂之系爭協議書應屬有效，被上訴人占有使用系爭土地係基於系爭協議書之買賣關係，並非無權占有。從而，上訴人依據民法767條、第179條、第184條第1項前段之規定，請求被上訴人將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號系爭土地返還予上訴人，並請求被上訴人陳秋香將新竹縣竹東地政事務所89年10月12日東地字第173310號預告登記塗銷，及被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利或損害賠償16,330元，並自99年8月7日起至返還系爭土地予上訴人占有使用之日止，按年給付上訴人3,266元，均無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國100年11月23日
民事第二庭審判長法官林南薰
法官張百見法官林宗穎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年11月23日
書記官李勻淨