裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第344號上訴人即被告甲○○
（另案執行中）選任辯護人 吳文升 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1939號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第3007號、97年度毒偵字第3007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹枚沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）90年間，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以90年度毒偵字第2041號聲請簡易判決處刑及強制戒治，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1701號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年4月12日停止其處分之執行出所，並於同年8月1日戒治期滿；又於93年間，因竊盜案件，由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以93年度偵緝字第1436號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以93年度易字第1254號判處有期徒刑10月確定；再於94年間，因施用第一、二級毒品案件，由板橋地檢署檢察官以94年度毒偵字第2165號起訴，經板橋地院以94年度訴字第2165號判處有期徒刑1年確定，嗣經入監服刑，上開
2罪經板橋地院以95年度聲字第1092號裁定應執行有期徒刑
1年9月，刑期自94年9月14日起算，甫於96年5月8日縮短刑期執行完畢出獄。詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命（以下簡稱安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且屬藥事法查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟於97年9月1日晚間12時左右，在其位於臺北縣中和市○○路○○○號7樓之住處，轉讓新台幣（下同）2,
000元之第二級毒品安非他命1包（約0.5公克）予 錢思儒 ，以供錢思儒施用。迨至同年9月7日23時45分許，甲○○因施用第二級毒品安非他命及持有第一級、第二級毒品，為警在臺北市○○區○○街○巷口當場查獲（所犯施用第二級毒品、持有第一級毒品部分，業經判決確定），適錢思儒於翌（8）日凌晨1時21分許，以0000000000號動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，經警徵得甲○○之同意代為接聽，錢思儒於電話中表示「我要買2,000元，我現在人在同安街，要去板橋火車站牽摩托車，跟你約在華中橋7-11見面」等語，旋為警在臺北縣中和市○○路、福美街口附近「7-11便利商店」前埋伏查獲依約前來之錢思儒，而循線查悉甲○○轉讓安非他命之行為。
二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○（簡稱被告）於本院審理時坦承不諱，核與證人錢思儒於檢察官偵查中及原審訊問時所供大致相符，堪信被告之自白與事實相符。本件罪證明確，應依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，故行為人轉讓安非他命之情節，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓或持有毒品達一定數量應加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。經查，本件被告轉讓安非他命予錢思儒約0.5公克，業據被告供述明確，足認被告轉讓安非他命之數量，未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所訂淨重10公克以上之標準，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。是核被告無償提供安非他命予錢思儒之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至其持有安非他命之低度行為，應為其所犯轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表一份在卷足稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、起訴書雖認被告涉有販賣第二級毒品之罪嫌，並以證人錢思儒於警詢之供述為其主要論據，惟查：（一）證人錢思儒雖於警詢時首次供稱：伊在友人家中廁所遇到被告，因壓力大詢問被告有無販賣安非他命，當即以2000元向被告購買安非他命一包，並互留電話聯絡等語（參97年度毒偵字第3007號偵查卷第18頁），復於同日第二次接受詢問時供稱：伊要找被告買安非他命，被告剛好不在，故伊先把2000元拿給伊朋友，請他拿給被告說伊要拿東西，嗣後伊在朋友家上廁所時遇見被告，被告就把安非他命毒品拿給伊等語（參同上卷第21頁），供述其向被告販賣安非他命，其兩次警詢就向被告販賣安非他命如何交付2000元之情節，已有所不同。證人錢思儒於檢察官偵查中又供稱：伊打電話是要被告幫伊買安非他命；大約在八月底左右，伊喝酒時，知道被告施用安非他命，就私底下請被告幫伊買2000元安非他命，被告說他身上沒有，他等一下要去拿，可能要等他拿到時，再跟他買等語（參同上卷第88頁反面），所供顯非直接向被告購買安非他命，而係先由被告買，再由被告轉予證人錢思儒。嗣證人錢思儒於原審法院訊問時亦證稱：伊請被告幫伊購買安非他命，請被告幫伊拿2000元之安非他命，伊跟被告講了之後，伊留在朋友家喝酒，差不多2、3小時之後，被告就幫伊拿回來等語（參原審卷第127頁正面），所供亦證稱其並非直接向被告購買安非他命，均與其於警詢所述不同。自難僅憑證人錢思儒前後不一之供述遽認被告有何販賣安非他命之行為；（二）被告自始至終均堅決否認販賣安非他命予錢思儒，供稱其僅有轉讓安非他命予其施用之行為，另參諸被告為警查獲時，其尿液亦確有甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股何有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按（參97年度偵字第19965號偵查卷133頁），被告辯稱其因並未販賣安非他命，伊自己亦有施用安非他命，錢思儒要買2000元之安非他命，伊自己亦出2000元向綽號眼鏡的人購買後，一人一包各半公克等語，並非無據。此外，遍查卷內資料，亦無被告有何販賣安非他命營利之積極證據，被告供稱其並無販賣行為，非不可採；（三）被告供稱其係先與錢思儒通電話之後，才將安非他命交給錢思儒等情，參諸兩人先後之供述及被告於本院審理時自白其轉讓安非他命之時間，另核諸被告所使用0000000000號行動電話及證人錢思儒所使用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（含基地台位址）所示，證人錢思儒分別於97年9月1日23時7分22秒、23時54分41秒及23時58分28秒，以其使用之上開門號行動電話撥打被告使用之前揭門號行動電話，通話時間分別為37秒、23秒及6秒，2人所顯現之基地台位址均為「臺北縣中和市○○路○○○號（4樓頂）」，其後，直至警於前揭時、地查獲被告之過程中，證人錢思儒再與被告聯繫，而有通聯之情形外，2人未有其他通聯之情形，有各該行動電話自97年4月21日起至10月18日止之雙向通聯紀錄列印表在卷可按，應認被告自白其轉讓證人錢思儒第二級毒品安非他命之時間，係97年9月1日晚間12時左右，核與事實相符。又如事實欄所示，證人錢思儒於97年9月8日凌晨1時21分許，以0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，由警員接聽，錢思儒雖表示欲向被告購買2000元安非他命等語，惟因被告於斯時為警查獲另有施用、持有毒品之行為，已無與錢思儒進行任何毒品交易之犯罪意思，自無犯罪可言，又因與被告97年9月1日上開轉讓毒品安非他命之行為無涉，自無法作為本件不利被告犯罪之依據。檢察官起訴認被告所為係犯販賣第二級毒品之罪，所指時間尚有違誤，所指犯行亦有誤會，惟其起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕行判決。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯應屬轉讓禁藥行為，原審法院論以販賣第二級毒品尚有未洽。被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品犯行，為有理由，自應由本院依法將原審判決販賣部分撤銷改判。爰審酌被告提供安非他命，戕害他人身心，及其犯罪動機、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚，係被告所有且用以供其轉讓本件第二級毒品安非他命聯絡之物，為被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國98年4月2日藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。