裁判字號：最高法院96年台上字第6114號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一一四號上訴人甲○○選任辯護人 葉子瑋 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月四日第二審判決（九十四年度上訴字第四０八三號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署九十三年度偵字第一六一六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟於不詳時、地取得仿GLOCK廠二七型半自動手槍製造之玩具手槍一支（含彈匣一個）後，未經許可，於民國九十三年間某日，在其租住處即台北縣新店市○○街○○巷○○號及不詳處所，利用其所有之砂輪機、固定座、固定夾、銼刀、油壓剪、電鑽及不詳機具，依照上開玩具手槍原有槍管之外型，將鋼材車造成槍管，而製成土造金屬槍管；再將之換裝於上開玩具手槍上，而製（改）造手槍一支（詳原判決附表編號一）。惟因製造之土造金屬槍管與槍身結合之槍管基座車造不良，致滑套與槍管無法固定於槍身上，而不可供發射子彈之用，致尚不具殺傷力而未遂。嗣於九十三年九月七日下午一時三十分許，經警方搜索上址，當場查獲上訴人、 黃建璋 、 林俊安 （黃建璋部分，經原審維持第一審諭知黃建璋無罪之判決，駁回檢察官之上訴後，未據上訴於本院已確定；林俊安已經台灣台北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），並扣得如原判決附表編號一之改造手槍一支及上訴人所有供改造手槍所用之工具一批（詳原判決附表編號二）。又於同日下午一時四十五分許，在 周金明 隨身所攜背包內扣得撞針一組（即撞針簧固定銷，詳原判決附表編號四，周金明部分，經原審維持第一審諭知周金明無罪之判決，駁回檢察官之上訴後，未據上訴於本院已確定）等情。因而維持第一審就上訴人部分論處未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役以新台幣九百元即銀元三百元折算一日）之判決，分別駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）負責本件槍枝鑑定之 方仁義 於第一審就扣案如原判決附表編號二所示之工具乙批，是否足供作為製造系爭金屬槍管使用，雖證稱：「土造金屬槍管係從鋼材按照玩具金屬槍管之外觀形狀所車製，最主要係要將槍管貫通，貫通所需之機具為車床、鑽床；車造槍管外型，則需使用銑床；砂輪機，可磨銼槍管；但各個改造方式不同，最主要是要貫通槍管，以發射子彈，外觀形狀則必須讓槍管固定在槍身上，有磨銼功能之機具均可用以修飾槍管；扣案之固定夾可固定東西使用，例如固定槍管、槍身；油壓剪可裁剪東西；電鑽能修飾槍管，編號七（即台灣台北地方法院檢察署九十三年度綠保管字第二一六五號所謂之「槍械鑽尾」）則為電鑽使用之鑽頭，無法判斷係『槍械鑽尾』；銼刀、砂輪機則可修飾槍管外型」（見第一審卷第一０四頁背面、第一０五頁）；惟就上訴人第一審指定辯護人 唐禎琪 律師詰問：「是否可以研判用何機具來修飾編號六四槍管﹖」、「你是否可以研判編號六四的土造金屬槍管是本案砂輪機所磨製的﹖」，則答稱：「我無法研判是何種機具」、「無法判斷」（見第一審卷第一０五頁）；則以方仁義前揭證言與扣案如原判決附表編號二所示之工具，相互印證，是否足供證明上訴人係以該附表編號二所示之工具製造系爭金屬槍管？仍待調查釐清。又上訴人偵審中之供述，雖前後不一（詳如原判決正本第五頁第十二行至第六頁第四行），惟可否據此即遽認上訴人情虛，並以之作為認定系爭金屬槍管乃上訴人所製造之證據資料，亦待研求。（二）原判決依憑卷附刑事警察局九十三年十月一日刑鑑字第０九三０一八八四一七號槍彈鑑定書乙份及證人方仁義之證言，認定：「附表（指原判決）編號一之手槍之槍管，係依照玩具手槍原有之玩具金屬槍管之外型，另以鋼材車造而成之土造金屬槍管，嗣並換裝於槍身上；僅因該土造金屬槍管與槍身結合之槍管基座車造不良，致滑套與槍管無法固定於槍身上，而無法供發射子彈之用」、「因製造之土造金屬槍管與槍身結合之槍管基座車造不良，致滑套與槍管無法固定於槍身上，而不可供發射子彈之用，致尚不具殺傷力而未遂」（見原判決正本第四頁第六行至第十行、第二頁第二行至第四行）；如若無誤，則原判決附表編號一所示之改造玩具手槍既不具殺傷力，即非槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所列管之槍枝，自非違禁物。第一審判決竟認該把改造未遂尚不具有殺傷力之玩具手槍係違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款違禁物應宣告沒收之規定諭知沒收，顯有適用法則不當之違法，原判決未加糾正，仍予維持，亦屬於法有違。又上開經改造未遂之玩具手槍，既不具殺傷力，而非槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所列管之槍枝，上訴人予以持有，自不該當於九十四年一月二十六日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：「未經許可，持有第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之規定；則第一審判決理由說明：「被告（指上訴人）製造手槍後進而持有之行為係低度行為，應為製造手槍之高度行為所吸收，不另論罪」，自有適用法則不當之違法，原判決未加糾正，仍予維持，同屬違法。（三）供犯罪所用之物，以屬於犯人所有者為限，始得諭知沒收；此觀諸刑法第三十八條第一項第二款、第三項前段之規定自明。第一審判決就其附表編號二所示之工具乙批，於事實欄認定均屬於上訴人所有，乃於主文內併為沒收之諭知；惟於理由內却未說明為此認定所憑之證據及其理由（見第一審判決正本第八頁第十三行至第十六行），已屬理由不備，原判決仍未補正（見原判決正本第八頁第二二行、第二三行），亦屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十一日
V