裁判字號：臺灣高等法院90年上字第822號民事判決
裁判日期：民國90年11月14日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第八二二號
上訴人甲○○兼訴訟代理人丙○○被上訴人庚○○
己○○辛○○乙○○丁○○戊○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十九日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第四三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人業已依照台灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）八十四年度桃簡字第一六四號和解書內容將祖墳遷移，在約定期間內將土地交還上訴人，並無違反和解書內容之情形，上訴人認為被上訴人違反和解書內容，係有誤會。此外，被上訴人亦將桃園地院八十三年聲字第六七三號所確定之訴訟費用額及利息購買郵政匯票向上訴人清償，上訴人聲請強制執行並無理由。爰請求撤銷桃園地院八十九年度執字第一六六九號之強制執行程序。並聲明駁回被上訴人之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人拆遷祖墳不確實，並未完全拆除，違反和解書內容，且渠等所清償之訴訟費用，尚需包含本件執行費用，故上訴人有權聲請強制執行。上訴後則僅主張被上訴人未執行祖塔遷離交還土地之義務，經上訴人僱工估價回復原狀尚須花費新臺幣（下同）十餘萬元，被上訴人未依和解條件履行等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭之事實：被上訴人業於八十八年七月三十一日將塔內骨罈遷移至新建之祖塔，有附卷之照片可證，並經負責遷移之地理師 江枝明 於原審到庭證述屬實，且為上訴人所不爭執，此部分堪信為真。
四、兩造爭點之論述：被上訴人是否已完成祖塔之遷離交還土地之工作？㈠依兩造之和解筆錄所載，被上訴人所負給付申報地價年息百分之八計算之損害
金，及給付一百零七萬二千八百六十八元違約金之債務，如被上訴人於八十八年十二月三十一日前履行祖塔遷移交還土地之工作，上訴人願意拋棄違約金之請求權、及免除申報地價年息百分之六損害金之債權，另地價損害金之百分之二願移作建造祖塔之用。上訴人為此巨大讓步之目的，係希望被上訴人將能「使用」之土地在約定日期交還上訴人甚明。
㈡被上訴人固將塔內骨罈遷移，但地表下以鋼筋水泥建造之靈骨室依然存在，有
上訴人拍攝之照片二幀附於本院卷第七十五頁可考，如欲拆除靈骨室將土地整平，尚需花費十餘萬元，有估價單影本三紙附於本院卷第三十五至三十七頁可參，復為被上訴人所不爭執，是上訴人如不再支出費用，前開土地顯然無法立即使用。
㈢和解筆錄既係「祖塔之遷離交還土地」而非「骨灰罈之遷移」，其文義解釋當
然係整個祖塔遷離後將土地交還上訴人，而非單指骨罈之遷移；蓋鋼筋水泥建造之靈骨室顯然為祖塔之一部分，靈骨室既尚存在於地面下，何能謂祖塔已遷離？且所謂之交還土地，必係交還未附有任何靈骨室之土地。被上訴人僅將骨灰罈遷移，土地仍附有鋼筋水泥建造之靈骨室，自並未完全履行依和解筆錄其應負擔之義務。
㈣原判決認被上訴人於八十九年一月十四日寄存證信函通知上訴人，其已於八十
八年九月二日（本院按：應係八十八年八月之誤繕）執行拆遷完畢，上訴人對於拆遷內容如有疑義，應該於拆遷之時向被上訴人提出異議云云。惟，被上訴人係因接獲上訴人同年一月十一日所發要求被上訴人於一月十五日前回復原狀之通知函（本院卷第二十頁以下），始覆函謂其「遷移完成並已恢復原狀」（原審卷第四三頁），足證被上訴人亦自認交還土地應回復土地之原狀。被上訴人以系爭土地本有坡度，抗辯其交還之土地與承租時之地形地貌相同，認其已依和解筆錄之約定完全履行。然，土地之原狀係地表下未有靈骨室，依卷附照片所示及被上訴人之自認，目前系爭土地下仍有鋼筋水泥建造之靈骨室未拆除，何能謂已回復土地之原狀？另，依被上訴人之前揭函，被上訴人主張在八十八年八月已遷移完成，則被上訴人於八十八年七月三十一日將塔內骨罈遷移後，並未再為任何拆除地窖內靈骨室之行為甚明。故證人 陳榮昌 於原審證稱：「八十八年八月初、我們拆屋過程 陳國興 負責拆除，拆除完畢，陳國興有請被告丙○○到現場看，他看完後表示拆除清楚、沒有意見」等語（原審卷一一四頁反面），顯非可採。蓋上訴人丙○○如於當時對拆除情況沒有意見，衡情即無於八十九年一月十一日再發函催告被上訴人回復原狀之必要。矧被上訴人亦未能提出上訴人點收系爭土地之證明文件，上訴人主張被上訴人未於約定之期限內交還土地，洵堪採信。
㈤被上訴人並未依和解條件履行，其自無要求上訴人依和解筆錄拋棄債權請求權之權利。
五、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人未於和解筆錄約定之期限內交還土地，自屬可信，被上訴人主張其已依和解條件履行為不足採。從而，被上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，為無理由，不應准許。原審不察，命將強制執行程序撤銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月十四日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十一月十六日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。