臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第3101號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3101號刑事判決

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3101號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度審訴字第82號中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度毒偵字第1368號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院於民國（下同）90年2月26日以90年度毒聲字第259號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於90年5月4日執行完畢釋放。復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之94年9月間因施用第一級毒品海洛因案件，經同院以95年度訴字第2號判決判處有期徒刑8月確定，經入監執行後，於95年11月22日（原審誤為95年11月23日）縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月7日上午8時許，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因放置在注射針筒內加水混合後，注射在手臂之血管內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於97年7月10日22時50分許，乙○○駕駛機車行經南投縣南投市○○路南投縣議會前，因未戴安全帽為警攔檢後，經警發覺乙○○之右手臂有注射針孔痕跡，懷疑乙○○有施用毒品嫌疑，經徵得乙○○同意後於同年7月10日23時46分許採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，至伊右手臂之注射針孔痕跡係伊去抽血驗愛滋之痕跡云云。惟查上開犯罪事實，業據被告於警詢時供認不諱（見偵查卷第6頁），且其於97年7月10日23時46分許為警採集之尿液，經送驗結果確呈嗎啡陽性反應，且濃度為嗎啡1824ng/ml，有南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司97年7月23日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（見偵查卷第7頁至第8頁）。又一般人注射海洛因或嗎啡後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初6至12小時排泄量最多，約有75％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，此有法務部調查局92年1月2日調科壹字第0000000000—0號函影本1份附卷可按，被告之尿液既經檢驗結果檢出嗎啡陽性反應，足見其於警方採尿前4、5日內之某時應有施用海洛因之事實無疑，是其上開於警詢時之自白與事實相符，堪足採信。綜上，足證被告上開所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。又被告雖當庭陳明要選任辯護人，但迄至本院辯論終結為止，尚未選任，且本件並非強制辯護之案件，故並不影響本件之終結，附此說明。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議第2點及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告前曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院於90年2月26日以90年度毒聲字第259號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於90年5月4日執行完畢釋放；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之94年9月間因施用第一級毒品海洛因案件，經同院以95年度訴字第2號判決判處有期徒刑8月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，揆諸上開說明，被告所為本件施用第一級毒品之犯行，並無「初犯」或「5年後再犯」規定之適用，而應直接訴追處罰，附此說明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及檢察官對於上開非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於94年9月間曾因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第2號判決判處有期徒刑8月確定，經入監執行後，於95年11月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢5年內又故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
原審調查後，適用毒品危害防制條例第10第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告：⑴前已因施用毒品犯行，經觀察、勒戒處分執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品；⑵犯後在客觀證據確鑿之情形下，猶矢口否認犯行，冀圖脫免刑責之態度；⑶施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大；⑷施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處被告有期徒刑9月云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國97年12月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。