裁判字號：智慧財產法院98年刑智上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第38號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第251號，中華民國年98月3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係設於臺北縣三重市○○路○段○○○號「愛戀禮品行」（招牌為「愛戀情趣用品專賣店」）之負責人，並領有販賣業藥商許可執照，明知「VIAGRA」（中文名稱：「威而鋼」）膜衣錠100公絲、「犀利士CIALIS」膜衣錠20公絲分別係美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）生產經行政院衛生署核准合法輸入在臺販售之藥品（許可證字號分別為衛署藥輸字第022383、023774號），而美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司），美商禮來公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司），且甲○○亦明知輸入任何藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得為之，未經核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，均屬藥事法所規定之禁藥。竟意圖販售營利，明知某真實年籍姓名不詳、綽號「 小麗 」之成年女子所兜售之「VIAGRA」、「CIALIS」藥品，其外包裝上均無任何中文字樣，亦無衛生署輸入許可證字號及代理公司名稱、地址等，顯非臺灣輝瑞公司、臺灣禮來公司合法代理販售之威而鋼及犀利士，其主觀上因而誤認「小麗」所兜售之「VIAGRA」、「CIALIS」均係未經衛生署核准輸入之禁藥（該等藥品事實上應係未經核准擅自製造之偽藥，然並無積極證據足證甲○○於主觀上明知該等藥品係未經核准擅自製造之偽藥），仍於民國97年2月底，意圖販賣營利，在上址愛戀禮品行內，以每瓶新臺幣（下同）9千元及每盒
1千5百元之代價，向「小麗」販入「VIAGRA」2瓶（每瓶30顆裝）及「CIALIS」8盒（每盒4顆裝）後，擬以「VIAGRA」每顆4百元、每3顆1千元，「CIALIS」每顆5百元、每2顆9百元、每4顆1千5百元之價格販售予不特定人圖利。嗣為臺灣輝瑞公司查知上情，臺灣輝瑞公司所委託之人員 鄒錦駿 為取得甲○○犯罪之證據，雖無買受之真意，仍先後於97年4月19日、97年6月23日，在上址愛戀禮品行內，以1千元及4百元之代價，分別向甲○○購得「VIAGRA」3顆及1顆，經送請華友科技顧問股份有限公司鑑定後，確認該等「VIAGRA」均係偽藥而報警處理，經警於97年6月25日下午1時許，持搜索票在上址愛戀禮品行執行搜索查獲，並在上址愛戀禮品行櫃臺抽屜內及櫃臺後方牆壁上紙袋內扣得偽藥「VIAGRA」2瓶（30顆瓶裝，1瓶未開封，1瓶已開封內尚有24顆）及偽藥「CIALIS」6盒（4顆盒裝，均未開封）。
二、案經美商輝瑞產品公司、臺灣輝瑞公司、美商禮來公司訴由內政部警政署刑事警察局第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5定有明文。
二、本件證人鄒錦駿及鑑定證人 莊清堯 於偵查中所為之陳述，已依法具結（見偵查卷第105、113頁），可擔保其係據實陳述，且被告亦有在場聽聞，而被告對於上開證人向檢察官所為之陳述，未曾主張有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認該二證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具有證據能力。另告訴代理人於警詢、偵查中之陳述等審判外陳述，被告未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有於97年2月底，在上址愛戀禮品行內，以每瓶9千元、每盒1千5百元之價格，向「小麗」販入「VIAGRA」2瓶、「CIALIS」8盒，並於97年4月19日、97年6月23日，在上址愛戀禮品行內，以1千元及4百元之代價，分別出售「VIAGRA」3顆及1顆予鄒錦駿，後於97年
6月25日下午1時許，為警在上址愛戀禮品行內執行搜索查獲「VIAGRA」2瓶、「CIALIS」6盒之事實，惟矢口否認有何明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：伊不知道向「小麗」買的「VIAGRA」及「CIALIS」是假的，「小麗」說是「水貨」，伊自己有吃過，確實有效果，且伊買來是要自己吃，並不是要賣的，是因為鄒錦駿主動問伊有沒有在賣威而鋼，並表示說他很需要，伊才會賣給鄒錦駿云云。
二、經查：㈠威而鋼膜衣錠100公絲及犀利士膜衣錠20公絲分別係美商輝
瑞產品公司、美商禮來公司生產，並經行政院衛生署核准合法輸入在臺販售之藥品，許可證字號分別為衛署藥輸字第022383、023774號，而美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣輝瑞公司，美商禮來公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來公司等情，有許可證等資料在卷可稽，自可認定。
㈡被告確有於97年4月19日、97年6月23日，在上址愛戀禮品
行內，以1千元及4百元之代價，分別出售「VIAGRA」3顆及1顆予證人鄒錦駿一節，業經被告於偵查及原審審理中自承不諱，核與證人鄒錦駿於偵查中之證述情節相符，並有被告書寫予證人鄒錦駿之報價紙條1紙在卷可稽，而經美商輝瑞產品公司將證人鄒錦駿自被告處購得之「VIAGRA」3顆送請華友科技顧問股份有限公司與真品以FT/IR（穿透式）圖譜比對鑑定結果，認送鑑檢體與真品之圖譜部分類似，但透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波形比對後，兩者成分組成有極大不同，判定送鑑檢體與真品為不同產品，亦有華友科技顧問股份有限公司97年5月28日檢驗報告1份附卷可佐（見偵查卷第51頁），復經證人即鑑定人莊清堯於偵查中證述明確（見偵查卷第109至111頁），另扣案「VIAGRA」、「CIALIS」之外包裝均與美國原廠之外觀不同一節，亦經告訴代理人於偵查中指述明確，並有犀利士真偽藥辨識重點、「VIAGRA」真仿品比對照片、威而鋼原廠包裝辨識重點在卷可佐，足見扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」及被告販售予證人鄒錦駿之「VIAGRA」均係未經核准擅自製造之偽藥無誤。
㈢本件扣案之「VIAGRA」多達54顆，「CIALIS」亦高達24顆，
此等數量顯已超過一般供個人使用之合理數量，輔以扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」查獲之地點係在愛戀禮品行之櫃臺抽屜內及櫃臺後方牆壁上紙袋內，有現場查獲照片共7張在卷可稽，並非供被告個人使用之私人空間，衡情，倘被告販入上開「VIAGRA」、「CIALIS」之目的係為個人使用，其自應將此等物品放置於供個人使用之私人空間為是，豈有將之放置於營業處所之櫃臺抽屜內及櫃臺後方牆壁上紙袋內之理，足見被告辯稱其販入「VIAGRA」、「CIALIS」之目的係為供個人使用一節，洵無可採；再者，證人鄒錦駿於偵查中證稱：我去過2次，第1次是4月19日，我到那邊去看看，就問站在我旁邊這個人（指被告），問他有無壯陽藥？他說有威而鋼，我問他價錢，他說1顆4百元，3顆1千元，我跟他買3顆，我跟他要收據，他說沒有，他就寫報價單，並提供名片1張，我問他名片是否是他的，他說是，所以我就拿到3顆，他那3顆是從抽屜內白色塑膠罐裡拿出來的；第2次是6月23日，我就直接跟他開口說我藥上次吃完了，我要買1顆4百元，他就直接拿出來，沒有開收據；我問他有無壯陽藥，他就說他有威而鋼及犀利士，紙條上面有價格等語（見偵查卷第101、102頁），並有被告書寫予證人鄒錦駿之報價紙條1紙可佐，衡情，倘被告並無販售「VIAGRA」、「CIALIS」之意，其在面對證人鄒錦駿詢問時，大可答以店內並無此類藥品之銷售，實無將供個人使用之藥品特意撥出一小部分讓予與其素不相識之第三人之必要，且該等藥品又剛好湊巧放在店內櫃臺抽屜內，而可立即交付予證人鄒錦駿，是由被告特意將「VIAGRA」、「CIALIS」放置於店內，在遇有顧客上門詢問時，即可隨時取得交付予不特定顧客之舉動，益徵被告原即有販售之意無疑；況愛戀禮品行本即以從事情趣商品之販售為營業項目，「VIAGRA」、「CIALIS」為治療男性勃起功能障礙之藥品即俗稱壯陽藥，均屬有增加情趣功用之物，是被告於店中有販售此等藥品，亦與愛戀禮品行之營業取向相符。因之，由被告所販入「VIAGRA」、「CIALIS」之數量已超過一般供個人使用之合理數量，被告並將之放置於專營情趣用品販售之營業場所，而非供其個人使用之私人空間，被告在面對證人鄒錦駿詢問有無壯陽藥物時，旋即由店內櫃臺抽屜內取出「VIAGRA」並販售予證人鄒錦駿，其販售之價格更係高於其原本之進價，足認被告在向「小麗」販入「VIAGRA」、「CIALIS」之初，其主觀上即具有販售營利之意圖無疑。
㈣被告於本院聲請訊問之證人乙○○證稱：從97年8月至98年
5月間，其有看到被告服用威而鋼，其亦有向被告拿威而鋼服用等情云云（見本院卷第44至50頁）。惟其所述時間係在被告本件犯行於97年6月25日被搜索查獲之後，其所述情節與被告犯行二者並無關連性，被告以該證人證言證明其上揭「VIAGRA」、「CIALIS」係供自己服用而無販賣意圖云云，自不足採。
㈤被告向「小麗」販入之「VIAGRA」、「CIALIS」固均係未經
核准擅自製造之偽藥，惟扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」藥丸與真品之顏色、形狀確屬近似，已據告訴代理人於原審審理中陳述明確，其外包裝形式與原廠包裝形式近似，亦有犀利士真偽藥辨識重點、「VIAGRA」真仿品比對照片附卷可按，輔以美商輝瑞產品公司在美國確有發行30顆瓶裝包裝之「VIAGRA」，及現今社會因交通便利、旅遊發達、價差種種因素，確有不少民眾會自國外帶回由國外藥廠生產之原廠藥品，是被告辯稱「小麗」說是「水貨」而認其向「小麗」購買之「VIAGRA」、「CIALIS」乃國外藥廠所生產之原廠藥品，非無可能，故被告辯稱其對所販入之「VIAGRA」、「CIALIS」係未經核准擅自製造之偽藥並無認識一節，尚非全然無據。惟扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」經原審當庭勘驗結果，「VIAGRA」外包裝上均為英文字樣，並無中文字樣，為30顆裝，1瓶已開封，1瓶未開封，已開封之瓶子裏面是裝淡藍色藥丸，一面有「VGR100」字樣，另一面為「Pfizer」字樣，另有2張說明書，內文均無中文字樣，「CIALIS」共有6盒，外包裝均為英文字樣，並無中文字樣，包裝盒正面由橘色、墨綠色、白色構成，內裝為兩排鋁箔裝，鋁箔外包裝亦均為英文，每排鋁箔裝內有為黃色的藥丸2顆，一盒內有2排，藥丸之一面有「C20」字樣，另有1張說明書，內容均無中文字樣，有原審98年3月5日審判筆錄在卷可佐，足見扣案「VIAGRA」、「CIALIS」之外包裝上均無任何中文字樣，亦無衛生署輸入許可證字號及代理公司名稱、地址等，而以被告領有販賣業藥商許可執照，有北縣重藥販字第623102D104號販賣業藥商許可執照1紙在卷可參，顯見被告對於藥品之販售自應具有相當之知識，其當無不知輸入任何藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後不得為之，是被告由其所販入之「VIAGRA」、「CIALIS」外包裝上均無任何中文字樣，且無代理公司名稱、地址等，顯可輕易認識到此等藥品絕無係臺灣輝瑞公司、臺灣禮來公司合法代理販售之威而鋼及犀利士之可能，故其主觀上對其向「小麗」販入之「VIAGRA」、「CIALIS」並非經衛生署核准輸入藥品自應有所認識。因之，刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷，最高法院92年度台上字第1263號判決意旨可資參照，是扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」實際上雖係未經核准擅自製造之偽藥，然被告於主觀上既僅認識到扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」係未經核准擅自輸入之禁藥，自僅應論以販賣禁藥罪。
㈥綜上，被告所辯，尚無可採。此外，並有「VIAGRA」2瓶（
共54顆）、「CIALIS」6盒（共24顆）扣案可資佐證。事證明確，被告犯行，堪予認定。
三、按販賣禁藥罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院71年度台上字第6357號判決意旨參照）。又按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。但在販入後連續賣出之場合，其第二次以後之賣出行為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂；意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪（最高法院90年度台上字第7030號、90年度台上字第7046號判決意旨參照）。查被告於向「小麗」販入「VIAGRA」、「CIALIS」時，其主觀上係具有營利之意圖，且僅認識到該等藥物係未經核准擅自輸入之「禁藥」，而未認識到該等藥品實際上係未經核准製造之「偽藥」，已如前述，雖證人鄒錦駿係為取得犯罪證據之目的而佯裝購買，主觀上並無買受之真意，惟被告第一次即97年
4月19日販賣「VIAGRA」予證人鄒錦駿之行為，乃接續原先販入之犯意而為，為基於單一犯意之接續行為，自應論以藥事法第83條第1項明知為禁藥而販賣罪；另被告第二次即97年6月23日販賣「VIAGRA」予證人鄒錦駿之行為，因證人鄒錦駿主觀上並無買受之真意，自僅應論以藥事法第83條第4項、第1項明知為禁藥而販賣未遂罪。公訴意旨認被告所為均係犯藥事法第83條第1項之明知為「偽藥」而販賣罪，容有未洽，惟二者法條並無不同，自無庸變更起訴法條，附此敘明。又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。而販賣禁藥之行為，在本質上未必具有反覆、延續實行之特徵，依藥事法第83條第1項販賣禁藥之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施行後，不具一次決意而有多數販賣禁藥之行為，應按其行為次數，一罪一罰，是被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為可分割，應予分論併罰，公訴人認應論以集合犯，尚有未洽。又被告所犯第2次販賣禁藥之行為，雖已著手犯罪行為之實施，然因買受人鄒錦駿並無買受之真意，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
四、原審調查後認被告罪證明確，審酌被告販賣來歷不明之藥品，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該等藥品為消費者服用後，可能造成之風險難以想像，被告貪圖己利，無視此種危險性，自應受相當之非難，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、販售之數量非鉅，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑三月、二月，並定其應執行有期徒刑四月，以示懲儆，並依刑法第38條第1項第2款規定將扣案之「VIAGRA」2瓶（共54顆）、「CIALIS」6盒（共24顆），宣告沒收，另說明被告先後2次販售予證人鄒錦駿之「VIAGRA」4顆，已因交付予證人鄒錦駿而非屬被告所有，又非違禁物，自無庸併予宣告沒收。認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨否認犯行及指摘原審量刑過重，核無理由，上訴應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○除上開販賣偽藥「VIAGRA」予證人鄒錦駿之犯行外，尚另有販賣偽藥「VIAGRA」、「CIALIS」予不特定人之行為，此部分亦涉有藥事法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪嫌，且其明知第00000000號、第00000000號、第00000000號及第00000000號註冊商標（即「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」文字及圖）分經美商輝瑞產品公司及美商禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊，經核准取得商標專用權，指定使用於西藥等商品，現仍在商標專用權有效期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，而某真實姓名年籍不詳之成年人向其兜售之「VIAGRA」、「Cialis」藥品，均非美商輝瑞產品公司、美商禮來公司原廠所製造，且均係未經美商輝瑞產品公司、美商禮來公司之同意或授權，於同一商品，使用相同於上述註冊商標圖樣之仿冒商標商品，竟基於販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，於97年2月底某日，分別以每瓶9千元及每盒1千5百元之代價，向該不明人士販入「VIAGRA」偽藥2瓶及「Cialis」偽藥8盒後，在上址店內，以每顆300元之價格，販售前揭「VIAGRA」偽藥及「Cialis」偽藥予不特定之顧客及鄒錦駿牟利，因認被告此部分亦另涉有商標法第82條販賣仿冒商標商品及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。再按，被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，最高法院91年度台上字第4574號判決意旨可資參照。
㈢、公訴意旨認被告涉有此部分販賣偽藥、販賣仿冒商品及行使偽造私文書之犯行，係以告訴代理人之指述、證人鄒錦駿之證述、證人莊清堯之證述及卷附華友科技顧問股份有限公司檢驗報告、真仿品比對照片、藥品辨識重點、經濟部智慧財產局註冊商標資料等件為其依據。訊據被告則堅詞否認有公訴人所指此部分之犯行，辯稱：伊不知道向「小麗」買的「VIAGRA」及「CIALIS」是假的，伊自己有吃過，確實有效果，且伊買來是要自己吃，並不是要賣的，是因為鄒錦駿主動問伊有沒有在賣威而鋼，並表示說他很需要，伊才會賣給鄒錦駿，此外未賣予其他人等語。經查：
1.如附表所示之商標圖樣，分別係美商輝瑞產品公司及美商禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊，經核准取得商標專用權，指定使用於附表所示之商品，現均仍在商標專用權有效期間內，而被告向「小麗」販入之「VIAGRA」、「CIALIS」，外包裝上確有分別使用如附表所示之商標圖樣，惟該等藥品並非美商輝瑞產品公司、美商禮來公司製造之原廠藥品，而係未經核准擅自製造之偽藥等情，業如前述，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務4紙在卷可稽，是被告販賣予證人鄒錦駿之「VIAGRA」及扣案之「VIAGRA」、「CIALIS」均屬仿冒商品一節，固可認定，惟被告於主觀上僅認識到上開藥品係原廠製造但未經核准擅自輸入之禁藥，而未認識到該等藥品係未經原廠核准製造之偽藥，已如前述，是被告於主觀上既欠缺對該等藥品係仿冒商品之認識，自難令其負擔商標法第82條販賣仿冒商標商品之刑責。
2.又在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、商標名稱、圖樣、標籤等，固屬足以表示其一定用意及證明之準文書，而藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，固亦屬於私文書之一種，惟被告販售予證人鄒錦駿之「VIAGRA」，係自白色塑膠瓶內取出後，直接以散裝方式交付予證人鄒錦駿，並未連同包裝瓶或藥品說明書一併交付，業經證人鄒錦駿於偵查中證述明確，是被告於客觀上顯無何行使偽造私文書之行為可言，且本件除證人鄒錦駿外，並無其他積極證據足資顯示被告有販售「VIAGRA」、「CIALIS」並交付包裝瓶（盒）或藥品說明書予其他顧客之行為，自難僅憑被告有販售「VIAGRA」予證人鄒錦駿一節，即遽行推認被告必另有販售偽藥「VIAGRA」、「CIALIS」予其他顧客之行為。
㈣、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告確有為此部分公訴人所指之犯行，本院亦查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分事實與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯及集合犯之裁判上一罪及包括一罪關係，爰不另為無罪之論知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國98年7月23日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
中華民國98年7月24日
書記官陳士軒附表：
┌──┬──────┬──────┬──────┬─────────┬───────┐│編號│商標圖樣│商標權人│商標註冊號數│指定使用商品│專用期間│├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤│1│VIAGRA│美商輝瑞產品│00000000│西藥│106年8月15日││││公司││││├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤│2│PFIZER│美商輝瑞產品│00000000│西藥、動物用藥品│103年7月15日││││公司││││├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤│3│Pfizer│美商輝瑞產品│00000000│動物用藥劑、補劑；│103年7月15日││││公司││西藥；聚糊精；食品│││││││工業用低熱量增量劑│││││││、粉末纖維質、油脂│││││││增充劑、香味強化劑│││││││；乙基麥芽醇；麥芽│││││││醇；異抗壞血酸；異│││││││抗壞血酸鈉；抗氧化│││││││劑；魚、肉保鮮劑；│││││││凝固劑、PH調整劑；│││││││雙鉀硫酸維他命C；│││││││可塑劑；亞鉀琥珀酸│││││││；凝乳酵素；乳糖酵│││││││素；食品添加劑。││├──┼──────┼──────┼──────┼─────────┼───────┤│4│犀利士│美商禮來公司│00000000│西藥│100年6月15日│││CIALIS│││││└──┴──────┴──────┴──────┴─────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。