裁判字號：最高法院92年台上字第862號刑事判決
裁判日期：民國92年02月26日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第八六二號
上訴人甲○○右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月九日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵續字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣第十三屆縣長候選人，於民國八十六年底縣長競選期間，意圖使另一縣長候選人 余政憲 不當選，以下列不實之言論傳播於眾，以打擊另一縣長候選人余政憲：㈠、自八十六年十一月間某日起，在高雄縣鳳山市縣○路其設置之競選總部前，委由某不詳姓名無犯意聯絡之成年人，製作「尋人啟事，尋找 紅包蓮 ，余政憲夫人 鄭貴蓮 」之布條，橫跨馬路懸掛，以該不實之言論傳播於眾，以打擊另一縣長候選人余政憲。㈡、上訴人明知其助選員 林阿清 一上台演講必攻擊另一縣長候選人余政憲、鄭貴蓮夫婦，竟仍基於犯意聯絡，於八十六年十一月二十七日，在高雄縣○○鄉○○路義民廟前其舉辦之私辦政見發表會場所，由上訴人提供該政見發表會之機會，供其助選員林阿清助講，林阿清上台後，即以演講方式，散佈不實言論，指稱所謂之「紅包蓮」，即是「鄭貴蓮」，其含意是指鄭貴蓮利用余政憲當縣長之職權機會收取紅包，以此醜化余政憲、鄭貴蓮夫婦。上訴人以上述不實之言論傳播於眾，並意圖毀壞同為縣長候選人余政憲之形象使其減少票源而不當選，足生損害於公眾（選民之判斷）及余政憲、鄭貴蓮，使余政憲、鄭貴蓮夫婦名譽嚴重受損等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖使候選人不當選，以文字、演講傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得為斷罪之資料。而公職人員選舉時，候選人之助選員之言論如有以不實言論打擊其他候選人，意圖使該候選人不當選，候選人是否應負責，應以與助選員間是否有犯意聯絡、行為分擔，或事前謀議，推由助選員為之為準據，此共犯之事實自應依積極證據認定，不得以擬制、臆測方法，推定有共犯犯行，本院上次發回意旨，就此已有指明。原判決以上訴人之助選員林阿清曾於八十六年十月十日上訴人之競選總部成立時，上台為攻擊另一候選人余政憲之妻鄭貴蓮言論，竟仍同意林阿清上台演講助選，且上訴人競選總部前馬路上所掛布條亦有攻擊醜化鄭貴蓮之文字，因而推定上訴人就林阿清於八十六年十一月二十七日在高雄縣○○鄉○○路義民廟前私辦政見發表會場所，上台所為散佈不實言論，指稱「紅包蓮」即是鄭貴蓮之犯行，與林阿清間有犯意聯絡，為共同正犯，而未詳查是否有積極證據足以證明此共犯關係，仍以臆測方法率行判決，難謂適法。㈡、原判決認定上訴人係委由不詳姓名無犯意聯絡之成年人，製作「尋人啟事，尋找紅包蓮，余政憲夫人鄭貴蓮」之布條，橫跨馬路懸掛，以該不實言論攻擊另一候選人余政憲，因而論以公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。依此事實之認定，上訴人係利用不知情之成年人犯罪，為間接正犯，惟原判決未說明此部分犯行為間接正犯，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄四不另為不受理及無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十日