裁判字號：最高法院92年台上字第859號刑事判決
裁判日期：民國92年02月26日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第八五九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十一月二十七日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第四四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三七三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決經審理結果，以不能證明被告甲○○犯罪，因而撤銷第一審論處被告以連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，業已敘明其所憑之證據及論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、證人 郭金郎 於第二、三次警訊時，對於其向被告購買安非他命之經過情形，均供證甚詳，原審僅因部分細節之出入，即任意捨棄其證言而不予採取，顯與證據法則有違：㈡、被告於檢察官偵查中，已坦承扣案之電子磅秤等物係其所有，有偵查筆錄可稽，原審竟以該筆錄之記載尚非真實，不可採信，因而為被告無罪之判決，亦非適法等語。惟按：㈠、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；又筆錄內所記載之被告陳述與錄音之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項之規定甚明。依卷內資料，檢察官於民國八十五年一月五日下午十七時十三分訊問被告之訊問筆錄，固有檢察官問：「警方在八十五年一月四日十二時，在嘉義市○○街○○○巷你居住處查獲自製水煙斗一個、電子磅秤一個、玻璃球管一個是你的？」，被告答稱：「是」之記載（見偵字第二七０號卷第二十三頁），然因被告抗辯其未有如該訊問筆錄所載之陳述，經原審調取該訊問過程之錄音帶，加以勘驗之結果，除檢察官訊問之內容與上開筆錄記載相同外，被告之回答則為：「不是我的，也不是在我家裡查獲，是警方在我家前轉彎樓梯的對面牆壁箱子取得的」等語，有勘驗筆錄在卷可稽（見更㈡卷第六十九頁），原審因認該筆錄此部分之記載尚非真實，而於理由欄內詳敘其不予採取之理由（見原判決第八至九頁，理由㈣之⒉），經核於法尚無不合，上訴意旨任意指為違法，顯非依據卷內資料具體指摘之合法上訴理由。㈡、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，尚難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。本件證人即偵查中之共同被告郭金郎（已於九十年九月十日死亡），雖於第二、三次警訊時指稱：向被告購買安非他命云云，然其於第一次警訊時，則供謂：安非他命係向綽號「阿福」之人購買等語（見第一審卷第九十九頁所附警訊筆錄），且其自檢察官偵查時起，即一再否認有向被告購買安非他命之情事，原審因認其於第二、三次警訊時，所為不利於被告之陳述，非無瑕疵可指，且又查無其他必要之證據，足認該部分之供詞與事實相符，而予捨棄不取，亦已於理由內詳細說明（見原判決第四至六頁，理由之㈡），上訴意旨就事實審法院取捨證據職權之適法行使，全憑己見，而為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月四日