裁判字號：最高法院96年台上字第6673號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六七三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一二一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以：公訴意旨略稱被告甲○○因其女友 周佩楨 將蔡原丞所使用牌照8650－DG號自用小客車開走未還，放話看蔡原丞如何解決此事，蔡原丞覺得自己無法處理，遂找綽號「不良」之不詳姓名成年男子及乙○○幫忙找回自用小客車，乙○○為了找到甲○○住處，遂攜帶其所有可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠改造手槍一支及子彈二顆，基於不確定之殺人故意（所涉殺人未遂等罪另案審理中）先於民國九十四年十二月九日二十時許，持槍脅迫 蔡勝有 、 謝宗穎 、 蕭惠文 、 蕭惠方 同車前往甲○○位於彰化縣員林鎮湖水巷四十號住處，同日二十三時許到達甲○○住處後，甲○○自屋內監視器目賭三輛自用小客車驅駛至住處，覺有異狀，即至住處二樓房間取出業已裝填子彈之可發射子彈具有殺傷力之改造仿貝瑞塔九二手槍一支，下樓至客廳等候，並萌生若於衝突時，使用槍彈，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意，此時，蕭惠文、乙○○下車後，乙○○持槍抵住蕭惠文，示意蕭惠文叫門，蕭惠文始趨前敲門，並叫喚「 順仔 」（台語），周佩楨聞聲開門後，蕭惠文往門內踏進一步，乙○○跟隨在蕭惠文身後進入，手持前揭改造手槍對甲○○問「車呢？」，基於前開殺人之不確定故意，朝甲○○開槍射擊二槍，而甲○○於彼時（幾乎同時），見乙○○舉槍射擊之動作，一時怒火心生，亦基於前述殺人之不確定故意，持槍朝乙○○之身體開槍射擊一槍，結果二人均各自中彈，乙○○係受下腹壁潰瘍傷口（約1公分〤1.5公分），乙○○中彈後隨即逃出門外，搭乘 蘇玫玉 所駕駛自用小客車離開現場，受有左下背深部穿刺併小部分皮膚缺損約0.5公分〤0.5公分之傷害，未生死亡之結果，甲○○則受腹部穿刺傷（彈頭停留在體內），亦未生死亡之結果，因認被告此部分所為，涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。但經原審審理結果，認為被告此部分係屬正當防衛行為，應屬不罰，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判諭知被告無罪（被告另被訴非法持有改造槍彈部分，業經原審判處罪刑確定），固非無見。
惟查：刑法第二十三條之正當防衛，必對於現在之不法侵害，始能成立，若侵害已過去，則其加害行為，無正當防衛可言（並參照本院十九年上字第一一七四號、三十年上字第一０四０號判例要旨）。被告於警詢對案發時其持槍射擊乙○○之情形，供稱：「忽然由我朋友蕭惠文來敲門，叫我開門，之後由我叫我女友周佩楨去開門，開門後，蕭惠文站在門口，突然由乙○○持一把手槍，完全沒有說話，即朝我開了二槍後往外逃逸，遭受開槍後我知道我腹部中槍，即馬上從我腰際拿出我所有之手槍也朝對方（乙○○）開一槍，我不知道有沒有射中他，他和蕭惠文即馬上逃離現場」，及稱「我知道我持槍及持槍傷人是錯的，我也很後悔，全都是為了保護我女朋友，對方是因帶槍到我家中即無故對我開槍，我也是在中槍後不得已情況下才還擊的，我願意接受法律制裁」，復於檢察官訊問時供稱：「他先對我開一槍，我看到他人來，我就直朝對方開了，但是是對方先開槍射我二槍，對方當時好像又要開槍，我當時沒有想很多，就開槍還擊」 云云 ，另周佩楨供稱：「忽有叫 阿文 之男子（蕭惠文）敲門，甲○○便叫我開門，開門後阿文進來隨後闖進一不知名之持槍男子（指認照片係乙○○），乙○○進入後即對著甲○○說『幹！車呢？』，乙○○隨即持槍朝甲○○射擊，甲○○亦從右邊褲子口袋內持起預藏之手槍朝乙○○還擊一槍……射擊後蕭惠文與乙○○往外逃逸」，蕭惠文亦供稱：伊遭一持槍男子押至甲○○住處敲門，進入後，該持槍男子就向甲○○說車子在那，並拉槍機上膛，伊叫該持槍男子不要開槍，但該持槍男子由伊耳後開一槍，伊即跑到外面，並聽到二至三槍聲，持槍男子就跑出來云云，乙○○則稱：「之後甲○○開完門後，我跟蕭惠文一起進去，然後甲○○發現不對勁，也發現不認識的人，就拿槍比著我，我也跟著從後面腰際拔出槍，然後停頓了二秒鐘，甲○○就開槍從我的左腹部打中，我就連開二槍，然後甲○○再開一槍，我就奪門而出」云云（見本案第九九二九號偵查卷第二一、二六、三三、五二、七五、九七頁），姑不論乙○○所稱其係遭被告開槍射擊後始對被告還擊乙節，有無可信，依被告與周佩楨、蕭惠文上述所供，被告對乙○○射擊時，如何得認為確係處於遭受乙○○現在不法侵害之際，難謂已盡詳明。原判決理由謂「本案係被害人乙○○先對被告開槍，是被害人乙○○無故侵入被告住宅客廳，又先對被告開槍，其所為對被告而言，自屬『現在、違法的侵害行為』。其次，以槍枝威力之強大，極有可能一槍斃命，此與無從分別何方為不法侵害之互毆行為有別，如不立即開槍還擊，顯然無法立即有效終止被害人之攻擊，則本件在被害人乙○○對被告開槍之際，被告若不迅即反擊予以排除，自有可能當場喪命槍下，則其在此危急之際取槍反擊被害人，當可認係出於防衛自己生命之意思為之」云云（見原判決第一二頁），然依被告上述於警詢所供，如果無訛，其對乙○○開槍還擊時，已在其遭乙○○射擊中彈之後，則倘乙○○並未有繼續朝被告開槍之情事，其對被告之該部分侵害似已屬過去，此際被告仍可否主張正當防衛，即饒有詳求之餘地；又縱乙○○係未受允准擅自侵入被告居住處所，被告以該侵害在繼續之中，竟持槍予以射擊，其行為是否並非防衛過當，亦值推求。原審未遑斟酌上述事證，詳加勾稽慎斷，遽認被告持槍射擊乙○○係屬正當防衛行為，且未過當，而撤銷第一審關於該部分之有罪判決，改判諭知其無罪，自嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月四日
Ｋ