裁判字號：最高法院96年台上字第6680號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六八０號上訴人甲○○選任辯護人 張振興 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四四七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二七七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人甲○○以連續對於未滿十四歲之男子為猥褻行為罪刑，固非無見。
惟查：（一）被告之自白，必須具備任意性及真實性，始得為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明。茍欠缺其一，即無證據能力，故若自白不具任意性，即無必要探究其真實性。是以，同條第三項明文規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」明示檢察官應就自白任意性之爭執負舉證責任；茲所謂應先於其他事證而為調查者，係就被告所爭執之自白任意性，即證據能力之有無應先行審查之意。此之調查，依本院民國九十一年台上字第二九○八號判例意旨，若僅出於負責偵訊人員之證言者，則有未足；所稱證明之方法，指足以證明被告之自白係出於自由意志之一切方法，包括提出訊問被告之錄音帶、錄影帶或其他人證等。按諸刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等條文，係刑事立法者針對國家偵、審或調查機關人員，於訊問被告或詢問犯罪嫌疑人時課以附加錄音、錄影負擔之規定。究其目的，在於利用科技方法保存訊問、詢問經過之實際內容，用資擔保訊問、詢問程序進行之合法、正當，並建立筆錄之公信力。是否錄影，固得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地。此項錄音、錄影證據物，其型態不易改變，具其可靠性，得以適當之設備，以勘驗之法定調查證據方法，顯示其聲音、影像，調查供述筆錄中被告或犯罪嫌疑人供述之變遷情況，以及參與偵查、調查人員與被訊問、被詢問人間之互動情況，以之推論偵查、調查人員訊問、詢問是否違法。法院於實施勘驗時，除應遵守通知被告及辯護人使之得以在場之程序規定（刑事訴訟法第二百十九條準用第一百五十條），並應依法定程式製作勘驗筆錄（刑事訴訟法第四十二條、第四十三條、第四十四條第一項第十款），記載與其勘驗目的即待證事項有關之經過與勘察、體驗所得結果，方具證據適格。本件上訴人於檢察官偵查初始，及於第一審即供稱：伊到警察局時，其父母原亦在場，一開始未錄音，要錄音時，警察將其父母擋在門外，錄音過程時開時關，警察告訴伊對方指證歷歷，要伊承認，如果不承認，今天會回不了家，檢察官也會起訴等語（見偵查卷第二九頁正反面，第一審卷第十六、十七、五○、五一頁），主張其警詢自白不具任意性。第一審據此，雖依職權踐行勘驗上訴人警詢錄音帶之證據調查程序，然其筆錄僅記載；「勘驗結果錄音與警詢筆錄相符。」等語（見第一審卷第五○頁）。對於是否有上訴人所陳述之警察將其父母隔離時，曾說如果不承認，今天會回不了家等待證事項，並未記載其勘驗之經過與結果，致上訴人多所爭執之自白任意性仍未釐清，此與證據未經調查者無異。參之證人即司法警察胡武川於原審亦證稱上訴人父母確有離開到門外一、二分鐘之情事，則上訴人既已提出證據（錄音）主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，且查此項自白復係檢察官所提出之不利證據（見起訴書第一頁倒數第二至一行），基於被告利益之維護，原審既未命檢察官擔負其舉證責任，復未遑就警詢錄音（或錄影）進一步調查審認，研析說明其錄音內容為何，徒以上開勘驗筆錄與證人即負責詢問上訴人之司法警察胡○川之證言，遽為論斷，其調查證據之職責難謂已盡，基此自白所為之判決，併有採證違背證據法則之違背法令。（二）刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告。故行為若在舊法時代，應適用舊法規定，就刑之執行前有無施以治療之必要，加以審認、諭知。原判決既認定上訴人係於舊法時代犯刑法第二百二十七條第二項之罪，且第一審依舊法囑託鑑定機關定結果，認有施以治療之必要，然卻以原審裁判時在新法施行後，應適用新法，不得本於舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時諭知應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療（見原判決理由欄四），顯有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三日
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