裁判字號：最高法院96年台上字第6658號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六五八號上訴人甲○○選任辯護人 桑銘忠 律師上訴人乙○○
樓之6選任辯護人 林軍 男律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第一五一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決宣告將伊（甲○○）販賣第一級毒品所使用之行動電話一支沒收，對該行動電話（0000000000號）之ＳＩＭ晶片卡不予沒收，自有可議。又未將扣案已交付 盧春昇 之海洛因一小包（驗餘淨重０．一三公克）依法宣告沒收銷燬，亦屬違法。又原判決適用修正前刑法第四十七條對伊為論科，亦有違法。㈡原判決理由認定伊向綽號「阿龍」者購買半錢之海洛因，其重量至多僅為一．八七五公克，從伊住處查獲之十四包海洛因，其重量達四．一六公克，足認伊於購入後，加入不明粉末加以稀釋再為分裝出售以牟利等情。然本案警方查扣之物品，其中並無可供稀釋海洛因之不明粉末。又警察在盧春昇身上扣押之海洛因一包，淨重為０．一三公克，純質淨重為０．０五九公克，在伊住處查扣之十四包海洛因淨重四．一六公克，純質淨重應僅為０．五九公克，二者相加純質淨重僅為０．六四九公克，此與伊向綽號「阿龍」者購得半錢海洛因，重量應僅一．八七五公克之重量不相適合。原判決憑主觀臆測認定伊將購入之毒品加入不明粉末，分裝出售，藉以牟利，有認定事實不憑證據及理由矛盾之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：同案被告甲○○曾經無償轉讓第一級毒品海洛因予伊（乙○○）施用，證人盧春昇與甲○○亦屬朋友關係。伊主觀上認甲○○係基於朋友情誼無償轉讓海洛因予盧春昇施用，即同意代為轉交，伊並無向盧春昇收取價款。原判決捨棄盧春昇於檢察官偵查中及於第一審之證詞，依盧春昇於警訊時所為不利於伊之證詞，認定伊有共同販賣海洛因犯行。然伊並未於該次海洛因交易中獲得任何報酬，甲○○亦未承諾事後給予伊報酬，伊之所為，應僅構成轉讓第一級毒品罪或幫助販賣第一級毒品罪，原判決論處伊共同販賣第一級毒品之罪刑，有判決不適用法則或適用不當，不備理由或理由矛盾之違法等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人（下稱上訴人二人）有原判決事實欄所載之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於其二人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處其二人共同販賣第一級毒品之罪刑（乙○○為累犯），已詳予敍明所依憑認定之證據及理由。復就上訴人二人於法院審理中僅供認甲○○有託乙○○持扣案之一包海洛因轉交予盧春昇之事實，而否認有共同販賣海洛因予盧春昇之犯行，甲○○辯稱：我未向盧春昇收取代價，並非販賣海洛因予盧春昇等語。乙○○辯稱：我原不知甲○○叫我轉交予盧春昇之物品是海洛因，且我沒有向盧春昇拿取價款等語。認依憑查獲警員 湯朝盛 、 沈正鴻 、 郭振輝 於檢察官偵查中之所為伊等警員如何於案發現場查獲乙○○交付扣案一包毒品予盧春昇，盧春昇交付新台幣（下同）一千元予乙○○，乙○○遇見警員，即將該一千元丟擲地面等情之具結證述，甲○○、盧春昇於警訊時之供認陳述，佐以扣案即警員於案發現場從盧春昇口袋搜出扣押，經法務部調查局鑑驗確屬海洛因之毒品一包（驗餘淨重０．一三公克），以及警員從案發現場地面所搜獲扣押之錢款一千元（即乙○○向盧春昇收取販賣海洛因之錢款，乙○○於遇見警察時丟擲地面者）等事證（原判決並已敍明上揭證人於偵查中或警訊之證述，因分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二規定，得採為證據之理由），再參酌苟非販賣牟利，甲○○當無甘冒重刑危險，囑乙○○轉交海洛因毒品予無深厚交情之盧春昇之理，足證上訴人二人確有原判決事實所載之共同販賣海洛因毒品之犯行，其二人上揭所辯，以及盧春昇嗣後於偵審中所為有利於上訴人二人之翻異之詞，均與事實不符。委無足採，亦分別詳敍理由予以說明、指駁。又按㈠原審依憑卷內證據，認定乙○○係與甲○○基於共同販賣海洛因之犯意，分擔販賣海洛因構成要件之行為，因而論處上訴人二人應構成共同販賣第一級毒品之犯行，自無適用法則不當之情形。㈡原判決理由以甲○○於警訊時所供認購入之海洛因重量、價款等事實，以及嗣後於其住處被警察查獲之海洛因重量、純度等事實，認甲○○有將購入之海洛因加入不明粉末稀釋分裝之情事，尚難認有何違誤。況縱認該部分理由論述未盡周延而應予剔除，亦不影響原判決依憑上述事證及理由論定甲○○犯行之判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難執以作為第三審上訴之適法理由。㈢原判決已敍明經警察扣案之海洛因毒品一包（驗餘淨重０．一三公克），應於盧春昇所涉持有或施用第一級毒品案中予以諭知沒收之理由。況原判決未對上訴人二人宣告沒收該毒品，乃屬對其二人有利之裁判，自亦難執以作為上訴第三審之適法理由。㈣原判決並未適用刑法第四十七條規定對甲○○論罪科刑。又甲○○所有0000000000號行動電話，其ＳＩＭ晶片卡是否亦屬甲○○所有，應依電信公司與行動電話使用者所定契約而定，原判決因未認定該ＳＩＭ卡為甲○○所有而未予宣告沒收，亦無不當。上訴人二人對於共同販賣第一級毒品部分之其餘上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其二人該部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
甲○○轉讓第一級毒品部分甲○○就轉讓第一級毒品部分上訴，並未依刑事訴訟法第三百八十二條規定，於上訴書狀敍述該部分上訴之理由，遲至本院判決前，仍未補提出該部分上訴理由書狀，爰合依同法第三百九十五條後段，駁回該部分上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月四日
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