臺灣新北地方法院104年度訴字第443號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第443號刑事判決

裁判日期：民國104年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第443號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張峻偉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1766號），本院判決如下：
主文張峻偉施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、張峻偉前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2838號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3497號為不起訴處分確定後；復因施用毒品案件，經同法院以92年度毒聲字第1489號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1439、1575號為不起訴處分確定。又於94年間因施用毒品案件，再經同法院以94年易字第1092號判決判處有期徒刑3月確定，於95年4月18日易科罰金執行完畢。
詎猶仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年12月16日中午某時許（起訴書記載為103年12月18日上午6時40分為警採尿時回溯26小時及96小時內之某時許），在新莊朋友家中，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣於103年12月18日凌晨5時許，在新北市○○區○○路○○○號前，因另案通緝為警拘提，經採集其尿液送驗，檢驗結果呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面㈠證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告張峻偉就上開證據之證據能力於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院卷第82頁），復經本院於審判期日中依法踐行調查證據之程序，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，業已保障被告訴訟上之防禦權，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，該等證據資料應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應有證據能力。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第277號判決意旨參照）。經查，本件被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2838號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月2日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3497號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經同法院以92年度毒聲字第1489號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月30日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1439、1575號為不起訴處分確定，再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間即因施用毒品案件，經同法院以94年易字第1092號判決判處有期徒刑3月確定，於95年4月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，足認被告未遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合（此有最高法院95年度台非字第59號判決、95年度第7次刑事庭會議決議可參），是檢察官逕行起訴，於法要無不合，併此敘明。
二、實體方面訊據被告固坦承於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊那陣子感冒有去藥局配藥，警察採集尿液的前1、2天伊有服用感冒藥；且那次伊施用的甲基安非他命是朋友給的，可能有摻到海洛因，但伊不曉得，伊無施用海洛因云云。經查：
㈠被告於103年12月18日凌晨5時許為警拘提時，於同日上午
6時40分在新北市政府警察局新莊分局經被告同意採集尿液後，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）及甲基安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，且甲基安非他命、嗎啡之濃度反應各遠高於安非他命、可待因等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品、麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：D0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年1月12日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第5頁至第7頁），是被告上開就施用第二級毒品甲基安非他命部分之任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。
㈡按海洛因於於人體內可迅速代謝成六─乙醯嗎啡，然後轉變
成嗎啡，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，業據行政院衛生署管制藥品管理局於92年
3月10日以管檢字第0000000000號函示在案；而依衛生署所訂定之濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理相關規定，尿液檢體中嗎啡類之代謝物濃度大於300ng/ml時，即可認定海洛因或鴉片類藥物之存在。另被告要求將該次為警採集之2瓶尿液中另1瓶送驗，經本院送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，結果亦呈鴉片類（嗎啡、可待因）及甲基安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，且甲基安非他命、嗎啡之濃度反應各遠高於安非他命、可待因等情，亦有該公司104年9月17日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見本院卷第119頁），是本件被告上開2份尿液檢驗報告中，嗎啡之濃度分別為2430、1235ng/ml，均遠超出前揭300ng/ml之閾值。又前揭2份尿液檢驗報告均係以GC/MS氣相層析質譜儀分析法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定；因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，並經臺北榮民總醫院認為若以GC/MS氣相層析質譜儀分析法，作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明確，是以顯見被告確曾施用海洛因、嗎啡或鴉片類之毒品甚明。
㈢被告雖辯稱可能係因為查獲前曾服用感冒藥，才會在尿液驗
出有嗎啡、可待因云云。然查，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalIn-stituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上揭之理論提出：
尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因。
國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。經查國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考，亦有法務部法醫研究所93年3月8日法醫字第0000000000號函述綦詳。是依上開函示說明，倘被告曾服用含可待因之感冒藥，因主要成份為治療用之可待因，其尿液中必會有高含量之可待因，或雖尿液中會代謝嗎啡，但其尿液中嗎啡含量應小於可待因含量之2分之1，惟被告於103年12月18上午6時40分許於警局所採之尿液2瓶，分別檢出可待因濃度為480ng/ml、嗎啡濃度為2430ng/ml；可待因濃度為260ng/ml、嗎啡濃度為1235ng/ml，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份之記載即明。因此，被告尿液中可待因含量之閾值濃度非高，且其尿液中檢出嗎啡與可待因濃度比例均約為5比1，均與上開函文所稱因服用含可待因成分藥品所呈現之情形不符，況且被告迄於本院宣判前仍未能提出其所稱開藥診所之地址、名稱或提供所服用之藥物名稱、種類以供查證，是被告所辯因服用感冒藥物致尿液中呈嗎啡陽性反應云云，難認屬實，不足採信。
㈣至被告另辯稱伊該次所施用之甲基安非他命為友人所提供，
可能伊朋友有幫伊摻在裡面，但伊不知道云云。惟查，被告前有多次施用第二級毒品甲基安非他命之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告對於施用第二級毒品甲基安非他命後所具有之氣味、藥效應有相當之經驗，而被告於本院審理時供稱：該次伊施用的感覺跟平常不太一樣，用了以後人不太舒服等語（見本院卷第94頁），可見被告在103年12月16日施用毒品當時亦確實發覺該次施用時之感覺、效果與單純之甲基安非他命不同，佐以被告友人既有施用毒品之習慣，而部分施用毒品者會將海洛因及甲基安非他命粉末混同後，燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用，亦應為具施用毒品經驗之被告所知悉，是綜合上情觀之，被告至少於聞到玻璃球吸食器內燒烤產生之毒品氣味後，已可知悉其中摻有海洛因，竟仍予以吸食，可見被告對其同時施用海洛因及甲基安非他命一事，並非毫無所知，被告此部分所辯，亦屬無據，自非可採。
㈤據此，被告前揭所辯，均屬無據，要無可採，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得施用、持有。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一施用行為同時施用海洛因及甲基安非他命，即係以一行為同時觸犯前揭施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，尚有未恰，併此敘明。爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，竟仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，自制力欠佳，對於社會風氣、治安潛有相當程度之危害性，實值非難，且於犯後僅坦承部分犯行之態度，然念其施用毒品對於他人尚無具體危害及其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如
主文。本案經檢察官陳欣湉到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第十五庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官洪紹甄中華民國104年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。