裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年建上字第3號民事判決
裁判日期：民國98年03月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度建上字第3號上訴人交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人乙○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師被上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人即重整人戊○○
丙○○丁○○訴訟代理人甲○○
黃順天 律師上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年11月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（93年度建字第23號）提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於確認上訴人對兆豐國際商業銀行台北復興分行（原為中國國際商業銀行台北分行）及被上訴人就「一六二線溪口橋改建工程㈠（0K＋956.734-2K＋283.46段）」保留款還款保證連帶保證金超過新台幣柒佰伍拾捌萬叁仟玖佰伍拾捌元之請求權不存在部分及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人於91年2月4日承攬上訴人之「162線溪口橋改建工程㈠（0k＋956.734-2k＋283.46段）」（下稱系爭工程），約定契約金額新臺幣（下同）241,519,000元，工期為540日曆天。伊於91年3月15日申報開工，92年12月26日申報竣工，並已完成驗收程序，被上訴人依約應給付全部工程款，並解除履約保證。詎被上訴人片面認定遲延工期104天，逾期1日以238,014元計算，共罰款24,753,456元，且扣留工程款4,076,512元，更未解除兆豐國際商業銀行台北復興分行保留款還款保證連帶保證金12,075,950元及臺灣土地銀行民權分行履約保證金6,050,000元之責任。
㈡、被上訴人竣工日期雖有逾期，但因施工期間92年4月至9月累計53天降雨，符合延長工期之要件，自應延長工期53天。又因級配砂石料源短缺之不可歸責被上訴人影響工期至少53天。再因上訴人之承辦人員未配合查驗天數計128天，實際影響要徑天數者有92天，該92天應可歸責於上訴人而不可歸責於被上訴人。本件工期逾期既非因被上訴人之因素所致，上訴人依約應展延工期，不計逾期罰款，上訴人以被上訴人遲延為由扣罰工程款及履約保證金顯無理由。
㈢、末按約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。本件預算底價374,941,500元，被上訴人以242,000,000元決標，最後結算金額為238,013,649元，則就本件工程，事實上已經替上訴人節省上億元的工程款。且本件工程施工期間除前述砂石料源價額飛漲外，其他營建原物料價額亦波動頻繁，被上訴人曾向行政院公共工程委員會申請調解，公共工程委員會調解建議本件增加之物價調整契約價金為7,492,301元，上訴人雖未接受調解建議，致調解不成立。本件工程進行期間因政策因素導致砂石料源短缺，價額飛漲，俱由被上訴人自行吸收，被上訴人計虧損24,891,777元且被上訴人盡力於92年12月底竣工配合通車，因此上訴人於本件並無實質損失，若認被上訴人應負遲延責任，勉力完成工程，為此爰請法院審酌兩造於本件契約所受之損害及利益，酌減違約金，以符公平原則。爰請求：
⒈上訴人應給付被上訴人4,076,512元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；⒉確認上訴人對兆豐國際商業銀行台北復興分行及被上訴
人就「162線溪口橋改建工程㈠（0K＋956.734-2K＋283.46段）」保留款還款保證連帶保證金12,075,950元請求權不存在。
⒊確認上訴人對臺灣土地銀行民權分行及被上訴人就「
162線溪口橋改建工程㈠（0K＋956.734-2K＋283.46段）」履約保證金6,050,000元請求權不存在。
【原審就被上訴人上開⒉部分之請求，確認其中9,250,066
元之請求權不存在。上開⒊部分之請求，確認其中6,050,000元之請求權不存在。而駁回被上訴人其餘之訴後。
上訴人就其敗訴中⒉部分全部上訴，⒊部分超過2,209,316元不存在部分（即敗訴之3,840,684元＜6,050,000－2,209,316＝3,840,684＞）上訴。被上訴人就其敗訴部分，則未上訴，已告確定。】
㈣、聲明：⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、系爭工程因雨影響施工須翻曬風乾而展延20日工期部分，上訴人並不爭執。然有關砂石原料短缺導致工期遲延部分，原審雖認為應該給予展延26日，然此部分其中因施工品質不良，滾壓不實，導致影響工期14日，此係可歸責被上訴人事由之遲延，自須加計違約金。
㈡、系爭契約約定違約每逾期之日，按契約結算金額1/1000計算，並以不超過契約結算金額1/5為限。而工程契約均按依照內政部的工程規範所訂定的，原契約所訂千分之一並無超越內政部的規範，並無過高情事，且本工程經結算之逾期罰金總額，尚未達契約結算金額五分之一，原判決將違約金予以酌減，並無理由。
㈢、聲明：⒈原判決關於確認上訴人對於兆豐國際商業銀行台北復興分
行及被上訴人就「162線溪口橋改建工程㈠（0K＋956.734-2K＋283.46段）」保留款還款保證連帶保證金9,250,066元之請求權不存在；確認上訴人對於臺灣土地銀行民權分行及被上訴人就「162線溪口橋改建工程㈠（0K＋956.734-2K＋283.46段）」履約保證金於超過2,209,316元之請求權不存在部分，應予廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：（本院卷第31、184-185頁）
㈠、被上訴人於91年2月4日承攬上訴人之「162線溪口橋改建工程㈠（0K＋956.734-2K＋283.46段）」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約，約定契約金額為241,519,000元，工期為540日曆天。被上訴人於91年3月15日申報開工，92年12月26日申報竣工，並已完成驗收程序。
㈡、上訴人扣留被上訴人工程款4,076,512元，且對於兆豐國際商業銀行臺北復興分行保留款還款保證連帶保證金12,075,950元及臺灣土地銀行民權分行履約保證金6,050,000元的責任尚未通知解除。
㈢、被上訴人遭上訴人主張罰款之遲延工期天數原為104日，經原審認被上訴人應負遲延工期之日數為58日，被上訴人於本院未再爭執。另原審認不可歸責被上訴人之遲延天數為46日（104－58＝46），其中20日為天雨影響施工，可展延20日部分，上訴人亦未爭執（所爭執之者僅砂石原料短缺影響主車道級配鋪設部分可否延展26天部分）。
四、至於被上訴人主張工期逾期，係不可歸責伊之因素，上訴人不可扣罰工程款及履約保證金，且違約金亦有過高情事，應予酌減，則上訴人對兆豐國際商業銀行台北復興分行及被上訴人就保留款還款保證連帶保證金9,250,066元；及上訴人對臺灣土地銀行民權分行及被上訴人就履約保證金超過2,209,316元（即3,840,684元＜6,050,000－2,209,316＝3,840,684＞）之請求權不存在等情。則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者僅為：㈠被上訴人應負遲延工期之日數為何？㈡上訴人得向被上訴人請求之遲延違約金為若干元？經查：
㈠、被上訴人應負遲延工期之日數為何？⒈被上訴人遭上訴人主張罰款之遲延工期天數原為104日，經
原審認被上訴人應負遲延工期之日數為58日，被上訴人於本院未再爭執，是遲延工期之日數58日，可先確認。
⒉至於原審認不可歸責被上訴人之遲延天數為46日（104－58
＝46），其中20日因為天雨影響施工，可展延20日部分，上訴人不爭執，本院即不再審酌。
⒊兩造所爭執之者僅砂石原料短缺影響主車道級配鋪設部分可否延展26天部分，經查：
⑴按國內砂石供給主要來自河川疏濬、陸上砂石開採、營建
剩餘土方回收利用及進口砂石等。由於政府全面禁採河砂，陸上採砂因地小人稠，法令規範較多，土方回收品質則不穩定。故在國內砂石產量難以提高之情形下，對進口之依賴則日益加深。系爭工程施工期間經濟部國貿局曾針對中國進口砂石採取總量管制，原擬砂石進口數量由每年900萬噸減少為500萬噸。且該管制措施實施期間仍因部分砂石業者囤積，產生砂石供應不足問題，引發砂石價格上漲，砂石供需失衡情形甚至影響當時政府公共工程建設之推動。92年11月國內砂石供需失衡問題浮出檯面，亦即實施大陸進口砂石總量管制約3個月之後，經濟部國貿局為增加砂石進口補充市場缺口，以穩定國內砂石供需平衡，遂於92年12月30日及93年1月17日分別公告取消前述大陸進口砂石總量管制之限制，全面開放進口，同時給予進口補助，砂石供需才逐漸趨於穩定，因此，可認定系爭工程施工期間確實有砂石料源短缺情形，有財團法人臺灣營建研究院鑑定報告可憑（見該鑑定報告第19-23頁)。又系爭工程因級配料經篩選分析試驗不合格需重新進料，因該現象發生之因素，肇因為砂石級配料品質不良，可部分歸責於政府推動減低河砂比例及進口砂石管制措施，造成砂石供給數量減少，使得砂石業者於原定之契約價格基礎所提供砂石之品質不穩定，故該部分影響工期延遲達12天，不能完全歸責於廠商，本院認此一部分之工期得予以展延，亦有財團法人臺灣營建研究院97年6月25日（097）營建管字第09700000766號函補充說明在卷可參（見本院卷第71-72頁）。
⑵惟本件工地密度試驗不合格加強滾壓之情形，影響工期達
14天（即鑑定報告表7列示之92年9月28日、30日、同年10月13-16日、18-20日、31日及同年11月13日、14日、16日、17日，見本院卷第251頁）。是在砂石級配料通過材料試驗的前提下，工地密度檢驗不合格應歸責於廠商施工品質不良之故，與砂石短缺並無客觀事實上之關連性，則此部分之工期延遲因可歸責於廠商，應不予展延等情，此有財團法人臺灣營建研究院97年6月25日（097）營建管字第09700000766號、97年7月7日（097）營建管字第09700000811號及98年2月10日（098）營建產字第09800000138號函可稽（見本院卷第72、82、249-251頁）。是被上訴人抗辯工地密度試驗不合格加強滾壓之情形亦因砂石短缺不可歸責伊之事由云云，顯不足採，其聲請再訊問鑑定人已無必要，併予敘明。
⒋綜上，應認可歸責於被上訴人之遲延工期之日數應為72日（58日＋14日＝72日），堪以認定。
㈡、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又該條所稱約定之違約金過高者，包括懲罰性及損害賠償額預定之違約金在內（最高法院50年度台抗字第55號判例參照）。又民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求。查系爭契約第13條約定：「逾期責任：…（二）總工期有逾期限時，每逾一日按契約結算金額千分之一計算。並與分段逾期違約金相較，按款額大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之。（三）右列第（一）、（二）款違約金額不超過契約結算金額五分之一」等內容，而核被上訴人承攬之系爭工程乃公共工程，屬於嘉義縣道162線溪口橋之改建工程，為溪口鄉至大林鎮之往來橋樑，其進度有相當急迫性及公益性，故工程合約就逾期完工之違約金約定，無非係在督促承攬人於約定期限內完成工作，以免影響社會大眾通行之權利與便利（最高法院87年度台上字第863號判決參照），上開違約金乃係約定不於適當時期履行時即應賠償，其目的係強制債務之履行確保債權效力為目的，故其性質應屬懲罰性違約金，並非賠償總額預定性違約金。但如前所述，約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第252條規定減至相當之數額。至於約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院亦著有50年度台上字第19號、19年度上字第1554號及50年度台抗字第55號判例可資參照。本院審酌系爭工程原得標總工程款高達241,519,000元，結算金額亦達238,013,649元，若按每日1/1000計算，則每日違約金達238,014元，壓力確實甚大，但因系爭工程係橋樑改建工程，牽涉天候、砂石可否適時取得等諸多事項，承攬工作之進行確非易事，且系爭工程施工期間原物料價格飛漲，而被上訴人依行政院頒布「因應國內鋼筋價額變動之物價調整處理原則」曾向行政院公共工程委員會申請調解，經該會建議增加之物價調整契約價金為7,492,301元，有調解建議書附卷可參（見本院卷第108頁），此雖未為被上訴人所同意，但可證被上訴人主張其因物價波動成本增加等情非虛，且被上訴人就本件工程呈虧損狀態，有安侯建業會計師事務所92-95年查核簽證報告可參（見本院卷201-218頁），仍勉力完工通行，債務已履行不宜過度處罰被上訴人等一切情狀，認被上訴人抗辯違約金過高，尚屬可採，則其請求法院酌減違約金，即無不合。原審審酌上開客觀事實社會經濟情況及被上訴人因遲誤完工所承受之人力、物力之增加及公共工程延誤所生社會經濟損失情況後，認以按結算金額每日0.5/1000，即5/10000計算為每日119,007元之違約金尚稱合理，依此計算上訴人得請求被上訴人遲延工期72日之違約金為8,568,504元（計算式：119,00772日＝8,568,504元，元以下四捨五入）。
㈢、被上訴人就系爭工程尚有工程保留款4,076,512元未領，且有兆豐國際商業銀行台北復興分行出具之保留款還款保證連帶保證金12,075,950元及臺灣土地銀行民權分行出具之履約保證金6,050,000元。惟被上訴人因遲延工期72日，上訴人得向其請求違約金8,568,504元，已如前述。上訴人主張保留款之還款為本約之給付，應先行扣還，履約保證款為保證履約性質，應以備不能履約或不能賠償時再為扣款，故扣款之順序依序應為保留款、保留款還款保證連帶保證金及履約保證金，而被上訴人就前揭扣款之順序亦表示無意見，應屬可採。因此，上訴人得向被上訴人請求之違約金8,568,504元扣除保留款4,076,512元後，尚餘4,491,992元，再由保留款還款保證連帶保證金12,075,950元扣除4,491,992元後，則被上訴人之保留款還款保證連帶保證金尚餘7,583,958元。而上訴人對被上訴人得請求之違約金，既皆已扣抵完畢，則上訴人就所餘之保留款還款保證連帶保證金7,583,958元及履約保證金6,050,000元，自無請求權存在【而此部分上訴人僅就其敗訴3,840,684元上訴（其餘2,209,316元部分被上訴人已勝訴確定），本院僅論上訴人上訴之3,840,684元部分】
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對兆豐國際商業銀行台北復興分行及被上訴人就保留款還款保證連帶保證金7,583,958元請求權不存在，且確認上訴人對臺灣土地銀行民權分行及被上訴人就履約保證金3,840,684元請求權不存在（確定部分除外)，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原判決就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，並求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌結果與本院前揭判斷不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年3月24日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年3月24日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。