裁判字號：臺灣屏東地方法院98年簡上字第12號民事判決
裁判日期：民國99年02月03日
裁判案由：排除侵害等
臺灣屏東地方法院民事判決98年度簡上字第12號上訴人乙○○訴訟代理人 林榮和 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李明益 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國97年12月22日本院屏東簡易庭97年度屏簡字第635號第一審判決提起上訴，本院於99年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人將坐落屏東縣○○鄉○○○段二之二○三地號上如附圖所示乙部分面積八三八平方公尺土地移轉登記予被上訴人部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○○段二之二○三地號土地所有權應有部分二二○三分之八三八移轉登記予被上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為其所有，被上訴人無正當權源占有並使用系爭土地如附圖所示乙部分（面積838平方公尺），建築房屋及種植果樹，被上訴人雖抗辯於民國70年11月2日向訴外人 謝清貴 購買乙部分之土地，但未取得所有權登記，且該買賣不得拘束上訴人。爰依民法第767條之規定請求排除侵害等語，並聲明：㈠被上訴人應將如附圖所示乙部分土地上之地上物移除後，將土地交還上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人於原審則以：其於70年11月2日向訴外人謝清貴購買系爭土地內部分土地（不動產買賣契約憑證記載現在晒庭），價款新臺幣（下同）11萬元，於簽約當日交予謝清貴親收完畢，並約定本件買賣不動產限定於70年11月2日以前必要移交，而所有權移轉登記於政府法令可得分割時，謝清貴應備完全書類給予被上訴人辦理登記手續，不得拖延等語，謝清貴並於同日將土地點交予被上訴人管理使用至今。嗣上訴人於80年6月20日另向訴外人 謝黃玉梅 及 謝靖壕 （原名謝茂成）購買系爭土地，惟於特約事項約定：本件阿拔泉段2-
203地號內已部分出賣甲○○（即被上訴人），雙方無買賣在內，日後政策准許分割時，甲方（即上訴人）應無條件負分割登記予甲○○，詳細位置在本號地南屏柏油埕面積依照甲○○買賣為準。而訴外人謝黃玉梅與謝靖壕雖將系爭土地之全部移轉登記予上訴人，惟上訴人所指系爭土地內如附圖所示乙部分之土地，既為被上訴人所購買並占有使用至今，且依上開約定，上訴人負有將乙部分土地移轉登記予被上訴人之義務，則被上訴人自屬有權占有，上訴人自不得請求排除侵害等語置辯，並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，除援用於原審之陳述外，並聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地如附圖所示乙部分土地上之地上物剷除，並將土地交還上訴人。
四、被上訴人則引用於原審時之答辯內容，並聲明：上訴駁回。
五、查系爭土地為上訴人所有，被上訴人占用系爭土地如附圖所示乙部分土地（面積838平方公尺），建築房屋及種植果樹，及被上訴人曾於70年11月2日向訴外人謝清貴購買乙部分土地，但未辦理所有權移轉登記等事實，有土地登記第二類謄本及不動產買賣契約書憑證影本各1份可稽（見原審卷第4、32頁），且為兩造所不爭執，復經原審會同測量員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各1份足憑（見原審卷第53、60頁），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人占用乙部分之土地，係無正當權源，其得依民法第767條之規定訴請其移除地上物並交還土地等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：被上訴人占用系爭土地有無正當合法權源？上訴人得否請求被上訴人除去地上物並交還所占用之土地？茲將本院得心證之理由分述如下：
㈠經查，被上訴人於70年11月2日向訴外人謝清貴購買系爭土
地內部分之土地（不動產買賣契約憑證記載現在晒庭），價款11萬元，並約定買賣不動產限於70年11月2日以前必要移交，而所有權移轉登記申請日期政府法令可得分割時為限，是日謝清貴應備完全書類給予被上訴人辦理登記手續，不得拖延等語，有不動產買賣契約憑證影本1份可佐（見原審卷第32頁）。按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第246條第
1項定有明文。依上開約定可知，於買賣契約訂定時，締約雙方應已預期於不能分割與移轉之情形除去後，再辦理分割及移轉登記，故依民法第246條第1項但書之規定，該契約應屬有效（最高法院69年臺上字第1943號判決要旨參照）。
㈡次查，上訴人於80年6月20日另向訴外人謝黃玉梅、謝靖壕
購買系爭土地，於特約事項第4點約定：本件阿拔泉段2-203地號內已部分出賣甲○○（即被上訴人），雙方無買賣在內，日後政策准許分割時，甲方（即上訴人）應無條件負分割登記予甲○○，詳細位置在本號地南屏柏油埕面積依照甲○○買賣為準等語，亦有不動產買賣契約憑證影本1份足稽（見原審卷第34、35頁），是上訴人於買受系爭土地時，應已知悉系爭土地之特定部分土地，已由出賣人之前手謝清貴出賣予被上訴人，而系爭土地內如附圖所示乙部分之土地業經被上訴人自70年11月2日起占用迄今，上訴人亦可得查知此情，故被上訴人自得以其買賣乙部分土地債權人之地位，對抗上訴人，並主張其就乙部分之土地係有權占有。從而，上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，訴請被上訴人除去地上物並交還所占用之土地，即非有據。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：其依上開與訴外人謝清貴訂立之買賣契約及謝清貴之繼承人謝黃玉梅、謝靖壕與上訴人訂立之買賣契約，其中特約事項第4點之約定，自得訴請上訴人將系爭土地權利範圍838/2203之應有部分所有權移轉登記予被上訴人等語，並聲明：上訴人應將系爭土地權利範圍838/2203之應有部分所有權移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：被上訴人並未取得所有權登記，且其與訴外人謝清貴間之買賣契約不得拘束上訴人，此亦非第三人負擔契約，僅係「履行承擔」，而被上訴人亦非「履行承擔」契約之當事人等語置辯，並聲明：被上訴人之反訴駁回。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，除援用於原審之陳述外，另主張：上訴人與訴外人謝黃玉梅、 謝靖豪 間就系爭土地買賣契約中，特約事項第4點之約定，上訴人係買賣契約之當事人一方，非所謂約定負擔契約之第三人，亦即被上訴人與訴外人謝黃玉梅、謝靖豪間並無契約約定由上訴人負土地所有權移轉登記之義務。又第三人負擔契約，第三人即非契約之當事人，當無從強制債務人強使第三人為給付，是上開特約事項顯非第三人負擔契約，且上訴人非該契約之債務人，被上訴人並未因該特約對上訴人直接取得債權，故該特約非屬第三人利益契約等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人之反訴駁回。
四、被上訴人除引用於原審之陳述外，另以：上訴人與訴外人謝黃玉梅、謝靖壕於80年6月20日簽訂之買賣契約，特約事項第4點之約定，係屬第三人利益契約（即利他契約），被上訴人有向上訴人直接請求給付之權利，被上訴人自得請求上訴人將系爭土地之部分移轉登記予被上訴人等語置辯，並聲明：上訴駁回。
五、查上訴人與訴外人謝黃玉梅、謝靖壕訂立之買賣契約，其中特約事項第4點約定：本件阿拔泉段2-203地號內已部分出賣甲○○（即被上訴人），雙方無買賣在內，日後政策准許分割時，甲方（即上訴人）應無條件負分割登記予甲○○，詳細位置在本號地南屏柏油埕面積依照甲○○買賣為準等語，及被上訴人與訴外人謝清貴間，就系爭土地所為買賣之土地面積為838平方公尺等情，除有不動產買賣契約憑證影本1份可憑（見原審卷第34、35頁）外，亦為兩造所不爭，自堪信實。惟被上訴人主張上開約定為第三人利益契約，其得訴請上訴人移轉登記系爭土地權利範圍838/2203之應有部分所有權一節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。此部分經本院與兩造協議簡化爭點後，所整理之爭點為：㈠系爭80年6月20日簽訂之買賣契約，特約事項第4點之約定，為第三人利益契約或履行承擔契約？㈡被上訴人得否請求上訴人移轉系爭土地權利範圍838/2203之應有部分所有權登記予被上訴人？茲將本院得心證之理由分論如下：
㈠系爭80年6月20日簽訂之買賣契約，特約事項第4點之約定
，為第三人利益契約或履行承擔契約？按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」民法第269條第1項定有明文。由上開特約事項第4點約定：本件阿拔泉段2-203地號內已部分出賣甲○○（即被上訴人），雙方無買賣在內，日後政策准許分割時，甲方（即上訴人）應無條件負分割登記予甲○○等語，可知係賦予上訴人於一定條件下，移轉登記部分土地所有權予被上訴人之義務，顯係前揭規定之利益第三人契約無疑。是上訴人主張該約定非利益第三人契約云云，殊非可取。
㈡被上訴人得否請求上訴人移轉系爭土地權利範圍838/2203之
應有部分所有權登記予被上訴人？⒈查農業發展條例中有關農地不得細分部分，固於89年1月4
日後修正，現行第16條之規定為：「每宗耕地分割後每人所有面積未達○．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：一、因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。二、部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。三、本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。四、本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。五、耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為租佃雙方單獨所有。六、非農地重劃地區，變更為農水路使用者。七、其他因執行土地政策、農業政策或配合國家重大建設之需要，經中央目的事業主管機關專案核准者，得為分割。前項第三款及第四款所定共有耕地，辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議或法院確定判決，其分割後之宗數，不得超過共有人人數。」但因被上訴人所買受系爭土地特定部分之面積為838平方公尺，仍不足0.25公頃，且未符合上開各款所規定得分割之例外情形，故依現行法令，亦無法辦理分割登記。
⒉惟按「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物
之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力，然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」（最高法院55年臺上字第3267號判例要旨可參）查被上訴人與訴外人謝清貴間買賣契約書土地標示部分係約定：「面積依照測量計算標準，位置現在晒庭。」等語（見原審卷第33頁），顯見該買賣契約應屬系爭土地上特定部分之買賣，而非應有部分之買賣。又揆諸前開判例意旨，被上訴人與謝清貴雖約定買賣系爭土地之特定部分土地，但因系爭土地尚無法分割出838平方公尺之土地，故在被上訴人取得特定部分土地之前，其自得依上開特約事項第4點及民法第269條第1項之規定，請求上訴人移轉按該特定部分之面積計算之應有部分。從而，被上訴人請求上訴人移轉系爭土地權利範圍838/2203應有部分之所有權登記，核屬正當。
叁、綜上所述，本訴部分上訴人依民法第767條之規定，訴請被
上訴人除去地上物並交還所占用之土地，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人此部分之訴及假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。反訴部分，被上訴人依上開特約事項第4點及民法第269條第1項之規定，請求上訴人移轉系爭土地權利範圍838/2203應有部分之所有權登記，為有理由，應予准許。又查系爭土地，依現行法令規定，尚無法辦理分割登記，已如前述，是原判決第6項逕將系爭土地分割出如附圖所示乙部分之土地，並判令移轉該部分土地之所有權登記，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第2項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果均無影響，爰不一一論駁，末此指明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年2月3日
民事第一庭審判長法官孫國禎
法官凃春生法官張以岳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年2月3日
書記官張婉郁