裁判字號：臺灣臺東地方法院99年易字第390號刑事判決
裁判日期：民國100年02月08日
裁判案由：賭博
臺灣臺東地方法院刑事判決99年度易字第390號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告邱松平選任辯護人邱聰安律師被告陳勝勇上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1909號），本院判決如下：
主文邱松平、陳勝勇共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑柒月；均緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，各向臺東縣政府公庫（臺東縣彩繪人生基金）支付新臺幣陸萬元；扣案如附表一、二所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、邱松平自民國99年7月間某日起，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿良 」之男子接手經營址設臺東縣臺東市○○路○○○號之「五福遊藝場」後，即與陳勝勇共同基於意圖營利，反覆、持續供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，由邱松平以每月新臺幣（下同）8,000元之代價，聘請陳勝勇擔任該遊藝場之名義負責人，邱松平則在上開不特定人得出入之「五福遊藝場」內，擺設如附表一編號（一）至（九）之電子遊戲機具，以招攬並供給不特定賭客前來賭博財物；邱松平復以日薪700元之代價，僱用具有相同犯意聯絡之 張佳鴻 、 吳麗玉 等（均經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分），負責收取來店賭客現金、兌換代幣及集點卡之工作，藉此方式共同經營上開電子遊戲場，並以上開遊戲機具與不特定之賭客對賭；其賭博方式為：賭客以現金兌換代幣後，將代幣投入上開機具內顯示分數，即可以分數押注，若押中可得特定倍數之分數，若未押中，則所押注之分數消失；賭客所贏得之分數，待張佳鴻或吳麗玉結算積分並換取集點卡後，即以1點100元之比率向邱松平兌換現金。 嗣經警 於99年9月15日持搜索票搜索上址，當場扣得如附表一至三所示之物，而悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告邱松平及其選任辯護人於本院準備程序時，就該等證據資料之證據能力均同意做為證據使用，被告陳勝勇則未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實業據被告邱松平、陳勝勇2人均坦承不諱，核與證人即店員吳麗玉、張佳鴻、賭客 廖俊富 證述之情節相符，並有臺東縣政府電子遊戲場業府城工字第0989002131號營業級別證1份、現場照片24張等附卷可稽，復有如附表一、二所示之物扣案可佐，足認被告2人之自白均與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應均依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性得比擬，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機與之對賭之行為，亦同時具有營利之意圖。是核被告邱松平、陳勝勇所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。起訴書雖未記載被告2人涉犯刑法第266條第1項之賭博罪，惟因起訴書犯罪事實欄業已載明被告2人以上開遊戲機與賭客對賭之事實，是此部分應在起訴範圍內，本院自應一併審理。被告邱松平及陳勝勇、張佳鴻、吳麗玉間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告2人上開所為之供給場所、聚眾賭博及對賭等舉動，均係為達營利之目的，故應視為同一犯罪行為之接續，均屬接續犯，而被告2人以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應均從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
（三）又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之行為概念，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，無法期待行為人僅有單一行為者，在刑法評價上，即應成立集合犯而屬一罪，至於何種犯罪行為具有反覆實施、延續性之本質，除就法條構成要件之文義觀察外，亦須視犯罪行為之性質與內容而定；而意圖營利聚眾賭博之犯罪行為，因犯罪行為人係基於營利之目的而為該犯行，堪認此犯罪行為具有重複實行之特質，即難以期待行為人僅有單一聚眾賭博之行為，是若犯罪行為人基於同一營利之犯意，在密切接近之時、地，持續實行聚眾賭博之複數行為者，在刑法評價上，應認為符合一個反覆、延續性之行為，僅成立一罪。查本件被告2人自99年7月間某日起至99年9月15日為警查獲止，聚眾賭博之行為雖屬複數，然係基於同一營利之犯意，且犯罪時間接近、地點相同，揆之上開說明，應屬集合犯，僅成立一罪。
（四）爰審酌被告2人為貪圖獲利，竟共同經營賭博性電子遊戲場，而與不特定之賭客賭博財物，已助長社會大眾之僥倖心理，助長投機風氣，危害社會善良風俗；兼衡本件遊藝場內擺放之電動機具非少、營業時間非長，被告邱松平無犯罪前科紀錄、被告陳勝勇僅於80年間有賭博前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽），素行均可，被告邱松平乃商校肄業、被告陳勝勇為國中畢業，智識程度均不高等情；復考量就被告2人之角色分工（被告邱松平乃主導者及主要獲利者），被告邱松平犯後坦承犯行、被告陳勝勇於本院審理時終能坦承犯行之態度，以及其等之家庭、職業及經濟狀況【被告邱松平目前無業、已婚、育有2子、2子因特殊情況均須費心照顧（診斷證明書、身心障礙手冊、綜合報告書各1份附卷可查）、亦須撫養父母；被告陳勝勇則擔任臨時工、月收入約1至2萬元、目前獨居】等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（五）又被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，被告2人因貪圖利益，致觸法網，經考量該遊藝場已經歇業，遊戲機具亦經本院宣告沒收（詳下述），且其等經此偵審程序及科刑教訓，應皆能知所警惕而無再犯之虞，本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，均爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。又為督促被告
2人確實悔過向善，並有正確之法律觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，經參考檢察官、辯護人及被告2人之意見，爰依同法第74條第2項第
4款規定，諭知被告2人應均自判決確定之日起1年內，各向臺東縣政府公庫（臺東縣彩繪人生基金）支付6萬元，以啟自新。
（六）沒收方面
１、沒收部分按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第
266條第2項沒收之（司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。經查：
（１）扣案如附表一編號（一）至（九）之遊戲機具（均含IC板，係屬當場賭博之器具；而扣案如附表一編號（十）之現金23,500元，則屬兌換籌碼處之財物，應均依刑法第266條第2項，宣告沒收之。
（２）扣案如附表二所示之物，係被告邱松平所有，供犯本罪所用或預備之物，業經被告邱松平供承在卷，應均依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收之。
２、不予沒收部分按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條第1項第2款、第2項分別定有明文；該款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照）。經查：
（１）扣案如附表三編號（一）所示之集點卡，卡片本身較為陳舊，正面印有「五福遊藝場」藍色字樣、點數為100點或
200點，背面則蓋有「五福遊藝場」紅色印文，而扣案如附表二編號（九）所示之集點卡較為新穎，亦無上開特徵，且點數僅為1至10點，參以被告邱松平經營上開遊藝場約2月，時間不長，且同批印製之集點卡其樣式應無可能如上開明顯不同之處等情，堪認被告邱松平所陳：該批集點卡乃係前手「阿良」所留下，其收藏在辦公室，並未使用等語，尚非不可採信。從而，既無積極證據證明上開集點卡為被告邱松平、陳勝勇犯本案所用之物，爰不予宣告沒收。
（２）扣案如附表三編號（二）所示之現金53,000元，被告辯稱：其中23,000元供繳租金，另30,000元則作為繳納水電費之用，總金額尚有不足，並非營業所得或賭資等語。經查：
Ⅰ、上開現金53,000元係被告邱松平所有，且係員警於「五福遊藝場」後方辦公室之辦公桌抽屜內所查扣等事實，為被告邱松平所自承，核與證人張佳鴻於警詢時、證人即員警 李水清 、 李明華 於本院審理時之證述相符，應可信為真實。
Ⅱ、證人吳麗玉於警詢及偵訊時、證人廖俊富於偵訊時均證稱：以集點卡兌換現金，係在遊藝場外之語，均未證稱賭客係在遊藝場內後方辦公室兌換現金；證人張佳鴻固於警詢時曾陳稱：櫃檯沒有提供兌換現金，但是集點卡可以兌換現金，她會告訴客人到店內後面找邱松平兌換現金云云，然其於本院審理時證稱：所謂店內後面是指廁所後面那邊，客廳的前面等語，足認其於警詢時所陳之「店內後面」，並非即指店內後方之辦公室；又本件之賭博方法，乃賭客將贏得之分數結算積分並換取集點卡後，以1點100元之比率向被告邱松平兌換現金，業經認定如前，則被告邱松平若欲以現金作為兌換之用，理應準備百元及千元鈔卷，然參以上開現金於扣案時，均為千元鈔票，且以不同數目分裝在2個塑膠袋內（各為30,000元、23,000元），有照片2張（參見警卷第77頁中間2張照片）及扣押物品目錄表1份附卷可稽，而於同處一併查扣如附表三編號（一）之集點卡，又係前手「阿良」所留，並非被告邱松平所使用，業經認定如前，足認上開現金乃因一定目的而分裝，而非供賭客兌換現金之用，是被告邱松平上開所辯，應可採信。
Ⅲ、從而，上開扣案現金既非係在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦無積極證據證明與本案有何直接關係，亦不宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第284條之1，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第28條、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國100年2月8日
刑事第三庭法官李俊彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官吳明學中華民國100年2月8日附錄本案論罪科刑法條刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一┌────┬───────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├────┼───────────────┼────┤│（一）│遊戲主機（ 斯洛克 ，含IC板）│26臺│├────┼───────────────┼────┤│（二）│遊戲主機（野蠻遊戲，含IC板）│4臺│├────┼───────────────┼────┤│（三）│遊戲主機（魔豆，含IC板）│2臺│├────┼───────────────┼────┤│（四）│遊戲主機（撲克，含IC板）│1臺│├────┼───────────────┼────┤│（五）│遊戲主機（13支，含IC板）│1臺│├────┼───────────────┼────┤│（六）│遊戲主機（水果盤，含IC板）│5臺│├────┼───────────────┼────┤│（七）│遊戲主機（7PK，含IC板）│4臺│├────┼───────────────┼────┤│（八）│遊戲主機（接龍，含IC板）│1臺│├────┼───────────────┼────┤│（九）│遊戲主機（賽馬，含IC板）│1臺│├────┼───────────────┼────┤│（十）│現金│23,500元│└────┴───────────────┴────┘附表二
┌────┬─────────┬────┐│編號│名稱│數量│├────┼─────────┼────┤│（一）│邱松平印章│1個│├────┼─────────┼────┤│（二）│陳勝勇印章│1個│├────┼─────────┼────┤│（三）│五福遊藝場印章│2個│├────┼─────────┼────┤│（四）│陳勝勇身分證影本│2張│├────┼─────────┼────┤│（五）│記帳紙卡│3張│├────┼─────────┼────┤│（六）│員工名冊│1本│├────┼─────────┼────┤│（七）│員工交接清單│66張│├────┼─────────┼────┤│（八）│員工守則│1張│├────┼─────────┼────┤│（九）│遊戲集點卡（1、2、│166張│││5、10點等）││├────┼─────────┼────┤│（十）│數位照相機│2台│├────┼─────────┼────┤│（十一）│現金借支單│3張│├────┼─────────┼────┤│（十二）│員工交接列單│1張│├────┼─────────┼────┤│（十三）│記帳單│1張│├────┼─────────┼────┤│（十四）│記事本│1本│├────┼─────────┼────┤│（十五）│中獎單│38張│├────┼─────────┼────┤│（十六）│廣告紙│9張│├────┼─────────┼────┤│（十七）│員工打卡紙│4張│├────┼─────────┼────┤│（十八）│磅秤│1個│├────┼─────────┼────┤│（十九）│監視鏡頭│5個│├────┼─────────┼────┤│（二十）│代幣│71,083枚│└────┴─────────┴────┘附表三
┌───┬─────────────┬─────┐│編號│名稱│數量│├───┼─────────────┼─────┤│（一）│遊戲集點卡（正面印有「五福│共41張│││遊藝場」藍色字樣，背面蓋有││││「五福遊藝場」紅色印文，點││││數100點者31張、點數200點││││者10張）││├───┼─────────────┼─────┤│（二）│現金（於遊藝場後方辦公室所│共53,000元│││扣得）││└───┴─────────────┴─────┘