裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1095號刑事判決
裁判日期：民國92年05月16日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一０九五號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 黃丁風 律師右上訴人因殺人等案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第七三一號，中華民國九十二年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四七六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○於民國八十七年八月二十六日晚上八時許，偕同其友人丙○○（業經最高法院以九十一年度台上字第五三五九號判處罪刑確定）、乙○○（業經最高法院以九十一年度台上字第五七五九號判處罪刑確定）兄弟、甲○○、 孫明雄 （以上二人均經判決無罪確定）、甲ＯＯ（經本院少年法庭裁定不付審理確定）、 陳惠琪 、 薛玉萍 等人至 基隆市 ○○路○○○號好樂迪ＫＴＶ之六○四號包廂唱歌飲酒作樂，適有 張謹程 、 陳忠弘 、 林季官 、李佩盈、葉建廷、潘宏文、張毓宏、簡永順、 李家慶 、 黃麗玲 、 沈雅萍 、 陳嘉佩 等人亦在相鄰之六○五號包廂為 吳仲 右（已改名為 吳昱穎 ，以下仍稱 吳仲右 ）慶生，同日晚間十時四十分左右，吳仲右、張謹程、林季官、李佩盈與葉建廷等五人在六○五號包廂外聊天，因聲響過大，引起乙○○不悅，乙○○於步出六○四號包廂至洗手間時，目瞪張謹程等人，張謹程等人亦與乙○○互瞪，待乙○○由洗手間返回六○四號包廂時，在六○四號包廂門口，以閩南語「看啥小」怒罵張謹程等人後，即進入六○四號包廂，惟張謹程等人仍繼續在六○五號包廂門口聊天，乙○○更加不悅，旋與其兄丙○○再度步出六○四號包廂，口出穢言辱罵張謹程等人（公然侮辱部分未據告訴），張謹程、吳仲右、林季官見狀亦不甘示弱，出言反擊，遂與丙○○、乙○○發生爭吵，李佩盈見狀即跑回六○五號包廂，林季官亦返回六○五號包廂邀同其餘在包廂內之男子出來相助，而甲ＯＯ、丁○○等人亦聞聲而出，雙方人馬在六○四、六○五號包廂門口形成對峙，惟經孫明雄、葉建廷勸阻並互向對方道歉後，雙方暫時停止爭吵。
二、然雙方餘怒未消，因丙○○返回六○四號包廂打電話尋求支援，而引起張謹程、吳仲右等人不滿，雙方人馬因此再度在六○四、六○五號包廂門口發生爭吵，進而互相推擠、拉扯、互毆，混戰中，張謹程與吳仲右分別被推擠進入六○四號包廂內之電腦邊及門邊，丁○○與丙○○則基於共同傷害之犯意聯絡，聯手在電腦邊圍毆張謹程，致張謹程受有右手肘後部長狀皮下瘀血之傷害，乙○○則單獨基於傷害吳仲右之犯意，以右手握持其所有隨身攜帶之瑞士刀一把，多次揮向吳仲右臉部，致吳仲右受有左前額上裂傷二‧五Ｘ○‧三Ｘ○‧三公分、左臉挫裂傷二‧○Ｘ○‧一×○‧二公分、左臉裂傷六‧○Ｘ一‧○Ｘ一‧○公分、左眉上裂傷三‧五Ｘ○‧二Ｘ○‧二公分左頸上裂傷一‧○Ｘ○‧二Ｘ○‧二公分、左頸挫傷等傷害，旋 吳仲立 由友人 夏偉倫 衝入六○四號包廂內，將吳仲右拉出返回六○五號包廂內；而於乙○○傷害吳仲右之同時，丙○○認為事因張謹程而起，憤恨不已，明知頭部為人體要害，倘以硬物朝人體之頭部猛擊，足以致人於死，竟變更原為傷害之犯意為殺人之犯意，超越丁○○之預期，對張謹程基於殺人之犯意，繼而拿起桌上馬克杯，猛擊張謹程頭部，使張謹程因此受有右側顳枕部皮下鬱血、大腦頂葉挫傷，硬腦膜，蜘蛛膜下出血，不支蹲於地上，續以雙手護頭，斯時，乙○○因吳仲右被其友人夏偉倫拉出六○四號包廂，竟轉身走至電腦邊，明知胸部為人體之要害，倘以銳利之銳器，刺入人體胸部，足以使人死亡，竟基於與丙○○共同殺人之犯意聯絡，以原已握於手中之 前開 瑞士刀，朝已不堪丙○○攻擊而抱頭蹲於地上之張謹程頭部、胸部猛刺，致張謹程受有左後頂骨一字型銳器刺傷○‧四公分、頂部刺傷直達顱骨、顱骨表淺（○‧一公分）由左上往右下之斜刺傷、左胸肋間腔刺傷○‧四Ｘ○‧一Ｘ四公分穿刺心包直達左心室、心包膜刺傷，包膜內積血約四五○毫升凝固血液，左心室刺傷長約○‧三公分之嚴重傷勢，嗣乙○○因持刀刺擊張謹程頭部、胸部，用力過猛，導致自己右手食指裂傷、右手中指裂傷二處，始停止刺殺張謹程，並以溼紙巾包紮傷口，丙○○見乙○○右手受傷，憤而復隨手拿取桌上之馬克杯，與丁○○一同衝至六○五號包廂，欲毆打甫經夏偉倫自六○四號包廂拖出返回六○五號包廂包紮傷口之吳仲右洩恨，丙○○首先對吳仲右口出穢言，繼而朝吳仲右丟擲馬克杯，幸吳仲右閃避得宜而未遭擲傷，丙○○、丁○○見無法傷及吳仲右，且在旁有人勸阻即作罷。此時張謹程趁乙○○包紮傷口及丙○○、丁○○衝至六○五號包廂之際，奪門而出，丙○○因無法攻擊吳仲右而轉身返回至六○四號包廂時，見張謹程逃出包廂，仍憤恨難消，乃承前之殺人犯意，隨手取走乙○○因包紮手傷而暫置一旁之上開瑞士刀，尾隨張謹程而出，並手持上開瑞士刀，向張謹程高喊：有膽別跑等語。適與甫自電梯出來之陳忠弘及 陳忠琪 相遇，陳忠弘見狀即上前阻擋。嗣張謹程倒臥在五樓及六樓間之安全梯內，經送醫急救，於同日晚上十一時許，因左胸銳器刺傷穿刺心包直達左心室，導致大量心內出血，加上鈍力敲擊引起之顱內出血不治死亡。警察據報後趕到現場始查獲上情，並扣得乙○○殺害張謹程所使用之上開瑞士刀一把。
三、案經被害人張謹程之父訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何傷害或殺人犯行，於本院辯稱；打架時在六Ｏ五包廂內敬酒云云，而於原審則辯稱：打架當時在包廂外與孫明雄在一起云云。辯護人則為被告辯護稱：被告丁○○於丙○○、乙○○二人毆打吳仲右、張瑾程時，根本不在六○四號包廂內，此有吳仲右、孫明雄、甲○○、 陳品宏 之證詞佐證，且吳仲右自始至終均陳稱其與張謹程被擠入六○四號包廂內被打時，包廂內只有三男一女，甲○○復自承其人在六○四號包廂內，足見當時六○四號包廂內之三男為乙○○、丙○○及甲○○，被告丁○○並不在包廂，吳仲右於警詢、偵訊時之指認，均係將甲○○誤認為被告丁○○，而勘驗ＫＴＶ錄影帶時，又無被告丁○○在六○四號包廂內毆打人之畫面，且若被告丁○○果真曾經在包廂內徒手毆打被害人張謹程，為何驗斷書所載被害人張謹程僅遭棍棒器物鈍力敲擊及銳器所傷，卻無拳頭毆擊所致之傷害？可見當時被告丁○○確實不在六○四號包廂內，遑論徒手與丙○○、乙○○圍毆被害人張謹程云云。
二、惟查：
１、被告丁○○於右揭時地先與丙○○等，聯手圍毆被害人張謹程，其間被告丁○○徒手，丙○○後則手持馬克杯猛擊被害人張謹程頭部，致被害人張謹程受有右手肘後部長條狀皮下瘀血、右側顳枕部皮下鬱血、大腦頂葉挫傷、硬腦膜下出血等傷勢而不支蹲地後，再由乙○○以右手持上開瑞士刀猛刺被害人張謹程之頭部、胸部，致被害人再受有左後頂骨一字型銳器刺傷○‧四公分、頂部刺傷直達顱骨、顱骨表淺（○‧一公分）由左上往右下之斜刺傷、左胸肋間腔刺傷○‧四Ｘ○‧一Ｘ四公分穿刺心包直達左心室、心包膜刺傷，包膜內積血約四五○毫升凝固血液，左心室刺傷長約○‧三公分之傷害，而乙○○因持刀用力過猛，致自己右手食指裂傷、右手中指裂傷二處而歇手，然丙○○隨即又手持馬克杯與被告丁○○二人轉往隔鄰六○五號包廂欲毆打吳仲右，丙○○朝吳仲右丟擲馬克杯未中，因在旁有人勸阻，兩人遂罷手，惟丙○○返回六○四號包廂時，猶憤恨難消，乃承前殺害被害人張謹程之犯意，取走乙○○放於桌上之該把瑞士刀，尾隨剛才趁機離去六○四號包廂之被害人張謹程而出，欲繼續追殺被害人張謹程，然為被害人張謹程之友人陳忠弘上前阻擋等事實，業據證人吳仲右於警訊時指述：「我與張謹程於六Ｏ四包廂內，遭丙○○及其弟乙○○與綠衣人（即丁○○）三人圍毆，後經我朋友帶至六Ｏ五包廂時，已滿臉血流不止，丙○○猶一直在六０五包廂門口欲衝入內再打我等語」等語（見警訊卷二第七十三頁背面），於檢察官偵查中證稱：「‧‧‧有人出手打我，打到我臉部，當時我並未流血，後來二方就打起來，我與張謹程於混亂中被擠進去他們包廂（即六○四包廂），並不是被押進去，‧‧‧其中黑衣人拿東西往我臉上砸下去，我就覺得涼涼的，但是他並不是拿東西丟我，他是用拳頭打我，只是太暗，我看不出有拿何種兇器，當時我的朋友被另外二人毆打」（詳第三六號少連偵卷第三四頁反面）、「後來（我回到六○五包廂）又有二位要衝進來打我，是穿藍色格子的丁○○‧‧‧又再衝入我包廂要打我，是葉建廷將該二人擋住」（同上偵查卷第三五、三六頁反面）、「我被推進六○四包廂內，在場有丙○○、乙○○、丁○○三人，乙○○往我臉部揮過來，之後涼涼的，揮我之人個子較矮，比丙○○矮」（同上偵查卷第五四頁），並於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時證稱：「我與張謹程被推進六○四室，那時六○四室乙○○拿刀殺我，丙○○打張謹程，六○四室有一支小刀，我被拉出來後，張謹程還在六○四室裡‧‧‧我有回頭看到丙○○兄弟在殺張謹程（以手勢作殺人之動作）」（詳重訴字第一號卷第四七頁）、「陳惠琪有在裡面，我知道有四人，丙○○兄弟、丁○○，陳惠琪坐在電腦旁邊，我與死者在六○四室裡面，是丙○○兄弟、丁○○三人打我們，在走廊時，我與死者被推進去‧‧‧剛進去是乙○○打我，丙○○打張謹程，乙○○打我時，有二人在打張謹程，夏偉倫拉我」（詳重訴字第一號卷第八九頁反面、九○頁）、「乙○○打我，丁○○、丙○○打張謹程，丙○○沒有打我」（詳重訴字第一號卷第一二七頁反面）、「在六○四室時，乙○○、丁○○打（張謹程）的，後來乙○○又進去打張謹程，乙○○在六○四室內打我，夏偉倫拖我出來」（詳重訴字第一號卷第一六七頁）、「丙○○與丁○○打張謹程，我被夏偉倫拉出，看到乙○○有打死者，有舉手往下刺的動作」（詳重訴字第一號第二○八頁）、「被推入（六○四包廂）後，丁○○與丙○○打張謹程，當時張謹程蹲著用手抱頭，乙○○則是打我，我記得乙○○揮拳向我臉部，當時我還不知我已流血，是後來夏偉倫把我拖出去，在還未被拖出去前我有看到乙○○轉身到張謹程方向正前方，因乙○○背對著我，我有看到乙○○有手由上往下的動作大概至少有二次以上，後來我回六○五包廂，丙○○與丁○○又過來，被葉建廷擋住，丙○○口出三字經罵我打他弟，又拿馬克杯丟我，但被我閃過，我看到丙○○、丁○○空手在打張謹程，丙○○（在打死者時）是普通搥打的動作，丙○○與丁○○沒有打我，是打張謹程，只有乙○○打我。案發當時丁○○確在六○四包廂，而不是在外面，丙○○與丁○○衝入六○五包廂想打我時，我只看到丙○○手上有馬克杯，丁○○是空手」等語院八十八年度上訴字第四四五四號案件審理時、台灣高等法院八十九年度上更㈠字第九七五號案件審理時及台灣高等法院九十年度上更㈡字第五八六號案件審理時亦均為相同之供述（見台灣高等法院八十八年度上訴字第四四五四號審判卷第四六、一六七、一六八頁，台灣高等法院八十九年度上更㈠字第九七五號審判卷第六一頁，台灣高等法院九十年度上更㈡字第五八六號卷第一八一頁），且於原審九十二年二月二十七日審理時亦稱以前筆錄所載實在等語。是綜合證人吳仲右於偵、審時之指述，可知證人吳仲右及被害人張謹程被擠入六○四號包廂內，因情勢混亂，共分為二集團互毆，其中一集團係在包廂門口由乙○○與證人吳仲右互毆，乙○○多次以手持上開之瑞士刀揮向證人吳仲右之臉部，另一集團則係在電腦旁由被告丁○○、丙○○與被害人張謹程互毆，嗣證人吳仲右被夏偉倫拖出六○四號包廂時，目睹乙○○轉身走至被害人張謹程身前，高舉手往下揮二次以上，證人吳仲右返回六○五號包廂內始發現臉部流血不止，嗣被告丁○○又與丙○○前往六○五號包廂，丙○○並將馬克杯朝吳仲右丟擲未中等情。
２、另一位目擊證人陳忠琪即該ＫＴＶ之服務生於檢察官偵查中證稱：「當時我要進入六○四包廂看有無我們的人，但孫明雄及甲ＯＯ說沒有人在打架」（詳第三六號少連偵卷第三七頁），於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時證稱：「丙○○在電腦旁，到好樂迪時是晚上十時四十分，六○四門口站二人，孫明雄、甲ＯＯ二人擋在門口」（詳重訴字第一號卷第五九頁）、「我在六○四包廂外看到包廂內有人拿馬克杯往下打，便聽到玻璃破的聲音，當時孫明雄與甲ＯＯ擋在六○四外‧‧‧接著夏偉倫就衝進去‧‧‧我跟上去看看」（詳重訴字第一號卷第二七四頁反面、二七五、二七六頁）、「那人（指六○四包廂內丟馬克杯打人者）身高比丙○○還高」（詳重訴字第一號卷第二七四頁），於台灣高等法院九十年度上更㈡字第五八六號案件調查時證稱：「我去六○四包廂，孫明雄擋在門口不讓我們進去‧‧‧我把孫明雄拉開，夏偉倫就把門撞開‧‧‧當時被告（指丙○○）和他弟乙○○都在裡面‧‧‧我看到張謹程就走出來，一手壓著胸口，一手扶著牆壁，他說他被打很痛‧‧‧我只是在夏偉倫把門撞開時看到有人把馬克杯舉起來再往下丟，但因為裡面太暗，是何人丟的我不清楚，我有聽到玻璃破掉的聲音」等語（詳本院九十年度上更㈡字第五八六號卷第一九四至一九六頁），是證人陳忠琪已明確證稱確有人於六○四號包廂內丟擲馬克杯砸人，僅因燈光昏暗而不確定是何人，而證人陳忠琪於原審八十八年度重訴字第一號案中證稱：「那人（指六Ｏ四包廂內丟馬克杯打人者）身高比丙○○還高語（詳原審重訴字第一號卷第二七四頁），經查乙○○為一六五公分、丙○○為一七八公分、丁○○為一七三公分等情，為丙○○及被告丁○○自承在卷（見第三六號少連偵卷第五四頁、原審八十八年度重訴字第一號審判卷第二七八頁反面），於原審八十八年度重訴字第一號案件中，承審法官曾就丙○○著拖鞋與被告丁○○著高跟皮鞋之情形下，當庭目視勘驗結果，二人身高相若，則在平時丙○○穿著有跟步鞋或皮鞋下，丙○○自較被告丁○○為高，足見當時六○四號包廂內已無人較丙○○為高，是證人陳忠琪所述當時手持馬克杯打人者較丙○○還高，係因燈光昏暗而看不清楚，其真意應係指手持馬克杯者之身高為該包廂內之人最高者，從而，應係丙○○無誤，益徵證人吳仲右前開指述為可採，足認與證人吳仲右在六○四包廂門口互毆之人，係乙○○無疑，而斯時被告丁○○係與丙○○於六○四號包廂內靠近電腦處，先共同毆打被害人張謹程，丙○○持馬克杯猛擊被害人之頭部後，乙○○轉身走至被害人身前，持刀刺殺被害人之頭部、胸部，是證人陳忠琪於台灣高等法院九十年度上更㈡字第五八六號案件訊問時，已依當日時間先後依序仔細回想證述，其證稱：「一開始我也有與陳忠弘他們一起在六○五包廂唱歌，後來我就先離開，我接我女友一起來上班，在一樓遇到我弟弟、夏偉倫還有一個綽號 阿文 共四人，我弟弟告訴我說雙方已經打起來了，他們要回去拿傢伙，我告訴他們不要，跟我上去樓上看看，我回到六○五包廂時只剩下二個女孩和一個男孩，我就去六○四包廂，孫明雄擋在門口不讓我們進去，我把孫明雄拉開，夏偉倫就把門撞開，我站在門口看到有二個人躺在地上，當時被告和他弟乙○○都在裡面，．．我看到張謹程就走出來，一手壓著胸口，一手扶著牆壁，他說他被打很痛。．．我只是在夏偉倫把門撞開時看到有人把馬克杯舉起來再往下丟，但因為裡面太暗，是何人丟的我不清楚，我有聽到玻璃破掉的聲音」等語（見本院九十年度上更㈡卷第一九四至一九六頁），難認其陳述為不可信，且其於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時亦證述被告丁○○與丙○○、乙○○等三人與吳仲右、張謹程在六○四包廂內時，其在六○四包廂門口外（詳重訴字第一號卷第二七二頁反面），益徵證人陳忠琪於被告丁○○等人在六○四號包廂內殺害張謹程時，其人確在現場六○四號包廂門口外無訛，自難僅因證人陳忠琪未於警訊時詳細供述當時六○四號包廂內之情形，即遽謂其當時未在現場。
３、另證人 葉健廷 於警訊、偵查中均陳稱：「丙○○用杯子往吳仲右身上丟」（警卷第四十四頁，第三六號少連偵卷第三八頁），於原審八十八年度重訴字第一號審理時亦證稱：「在六○五室看見吳仲右左臉受傷血流不止，丙○○跑進來‧‧‧並用杯子砸向吳仲右。丁○○與丙○○都在六○五門口」等語度上更㈡字第五八六號案件審理時證稱：「丙○○還用玻璃杯丟吳仲右」（詳原審卷第一六六頁反面）。證人 陳嘉珮 於警訊陳稱：「這時吳仲右被由外擠回包廂內，我們見他頭部流血，即幫他擦血，這時黑衣人丙○○來到我們包廂內，其後有朋友拉著，跟吳仲右說你打我弟弟」等語（見警卷第七十二頁反面）。核皆與證人吳仲右於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時證稱：「後來我回六○五包廂，丙○○與丁○○又過來，被葉健廷擋住，丙○○口出三字經罵我說我打他弟並拿馬克杯丟我，但被我閃過」、「（在六○五室）我只看到丙○○手上有馬克杯，其它東西沒看到，丁○○是空手」等語（詳原審重訴字第一號卷第二六八頁）相符，足見被告丁○○與丙○○於證人吳仲右遭夏偉倫拖出六○四號包廂，返回六○五號包廂不久，亦尾隨而至，由丙○○質問證人吳仲右為何要打其弟，並對證人吳仲右口出穢言後，以手持之馬克杯朝證人吳仲右方向投擲，幸證人吳仲右閃避得宜而未受傷等情節屬實。至證人甲ＯＯ於警訊時陳稱：「我有看見丙○○拿酒杯砸張謹程頭部」（見警卷第十八頁反面），於原審八十八年度重訴字第一號案件中證稱：「有看見乙○○用杯子打張謹程」，旋又稱：「有看到乙○○用馬克杯打人，但打誰我不清楚」云云（見原審重訴字第一號卷九十頁），復另稱：「於警訊時誤將被告丙○○、乙○○兄弟姓名混淆，其實持刀之人係乙○○而非丙○○，我在警訊時將乙○○誤認為丙○○」云云（見原審重訴字第一號卷第九一頁反面），是證人甲ＯＯ究有無看見馬克杯砸人情形，非屬無疑，或係事後有所誤記，是其此部分證詞，尚難作為認定事實之依據，附此敘明。
４、被害人張謹程確因遭人毆打及持硬物敲擊頭部，又再遭人持銳器刺創其左後頭頂部及左胸肋間而受有左後頂骨一字型銳器刺傷○‧四公分、頂部刺傷直達顱骨、顱骨表淺（○‧一公分）由左上往右下之斜刺傷、右側顳枕部皮下鬱血、大腦頂葉挫傷，硬腦膜、蜘蛛膜下出血、左胸第六、七肋間腔刺傷，左胸肋間腔刺傷○‧四Ｘ○‧一Ｘ四公分穿刺心包直達左心室、左胸皮下鬱血、心包膜刺傷，包膜內積血約四五○毫升凝固血液，左心室刺傷長約○‧三公分、右手肘後部長條狀皮下瘀血等傷害，而因左胸肋間刺穿心包，深達左心室之銳器刺傷，導致大量心內出血，加上鈍力敲擊引起之顱內出血而死亡之事實，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗暨解剖屍體屬實，並製有驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄各一份及被害人張謹程死傷照片二十一張在卷足憑（相驗卷第九、十一至十四頁，警卷Ａ卷），法醫師並依相驗綜合解剖結果發現，認被害人生前曾遭受‧‧‧物體之敲擊致右手肘後部挫傷及右顳枕部之皮下鬱血，硬膜下和蜘蛛網膜下出血，再者，被害人左後頂部銳器達顱骨表淺之斜刺傷，以及左胸肋間達左心室之刺傷來研判，凶器及兇手應在兩者以上，而其主要致死原因為左胸肋間刺穿心包深達左心室之銳器刺傷，導致大量心內出血，加上‧‧‧器物鈍力敲擊引起之顱內出血致死等情，載於上開驗斷書上。復據證人即本案相驗及解剖之法醫師戊○○於台灣高等法院八十九年度上更㈠字第九七五號案件審理時證稱：「被害人之傷是馬克杯、折疊刀‧‧‧所傷，因時間太久不記得有無拳頭毆擊之傷，應以驗斷書為準」等語（該本院八十九年度上更㈠字第九七五號卷第七七頁）明確，並於本院九十二年五月一日調查時結證稱：「死者頭部及心臟的傷是死者致死的可能原因，但心臟的傷是立即致死的原因，頭部的傷雖也會致死，但時間要拖得較久，死者身上的傷除了驗斷書所記載外，依據我的記載習慣，如果沒有其他瘀血的記載，應是沒有其他的傷等語（詳本院九十二年五月一日訊問筆錄），堪認被害人張謹程之致死原因確係由一銳器及鈍器所造成，而扣案之瑞士刀係一短小輕薄之銳器，另馬克杯雖因破裂而未扣案，惟馬克杯亦屬質地堅硬之鈍器，為公眾周知之事實，此均與法醫師研判之屬銳器及鈍器之情相符，倘分持瑞士刀、馬克杯攻擊人體頭部、胸部，確足以造成被害人所受之傷勢無誤。
５、而被害人張謹程受有如前所述之左後頂骨一字型銳器刺傷○‧四公分、頂部刺傷直達顱骨、顱骨表淺（○‧一公分）由左上往右下之斜刺傷、左胸肋間腔刺傷○‧四Ｘ○‧一Ｘ四公分穿刺心包直達左心室、心包膜刺傷、左心室刺傷長約○‧三公分之傷害，經法醫師研判前開傷害應係遭銳器刺傷，用力方向係由上往下，核與證人吳仲右所述其看到乙○○有手由上往下的動作大概至少二次以上之情節（原審重訴字第一號卷第二六五頁反面，台灣高等法院八十八年度上訴字第四四五四號卷第四六頁）相符，證人吳仲右此部分之證述應堪採信，復觀諸扣案之瑞士刀係一短小輕薄之銳器，不易施力，且係一可折疊之瑞士刀，倘持刀者用力過猛，可能因刀刃反折或支力不足手部下滑而割傷持刀者己身，而扣案之瑞士刀之刀刃僅近六公分長，亦有該把瑞士刀扣案可參（見警卷第二十頁），是乙○○持該瑞士刀刺入被害人張謹程堅硬之顱骨○‧一公分，刺入胸腔四公分，刀刃幾盡沒入被害人胸腔內，顯見乙○○用力之猛，以顱骨、胸腔之堅硬，衡諸常情，手持瑞士刀之手掌、手指必然受傷，而當時亦在包廂內之被告丁○○於警訊時復供稱：「我看見‧‧‧乙○○手掌及手指有血且用紙巾包紮」（見警卷第九頁），於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時亦供稱：「乙○○手指有用溼紙巾包起來」等語（詳原審重訴字第一號卷第二七九頁），證人陳惠琪於偵查時亦證稱乙○○手掌、手腕處有流血等語（第三六號少連偵卷第四六頁），且案發後檢察官所調閱乙○○、丙○○受傷求診資料，丙○○曾於案發當晚至仁祥醫院急診，其傷情為：「右手食指裂傷、縫合四針、右手中指裂傷二處、縫合四針、縫合六針」，此有基隆市仁祥醫急症病歷影本一紙在卷可稽（詳第三六號少連偵卷第四一頁），惟丙○○於偵審時堅決否認該急症病歷係其實際所受之傷勢，而係其弟即乙○○之就診紀錄，惟因當晚頭昏誤填自己名字等語，且丙○○於案發後第九日即八十七年九月四日自動向檢察官投案時，經檢察官當庭勘驗丙○○雙手之手掌，亦未發現丙○○之手掌有任何受傷及縫合之痕跡（詳第三六號少連偵卷第五一頁），倘丙○○確有於案發當晚接受縫合治療，衡情自無可能於短短九日內，表皮完全癒合而無任何傷痕，復參諸上揭證人陳惠琪、被告丁○○之陳述，足認乙○○於案發當晚，右手食指、中指確受有仁祥醫院病歷所載之裂傷甚明，而乙○○與他人互毆實難想像僅有右手食指、中指裂傷而其他部位完全未受任何傷害，顯係持刀不慎而自傷，益徵證人吳仲右所述確為真實，綜上足見乙○○於證人吳仲右遭夏偉倫拖出後，轉身至被害人身前手持其所有扣案之瑞士刀由上往下朝被害人揮刺之情至為明確。
６、又扣案錄影帶已經檢察官偵查中、台灣高等法院八十九年度上更㈠字第九七五號、九十年度上更㈡字第五八六號案件調查中及台灣高等法院上更㈡字第五八六號案審理中予以播放勘驗，並製有勘驗筆錄，另案被告丙○○或乙○○本人或其選任辯護人於勘驗時亦在場，有各該勘驗筆錄附卷可證（八十七年度少連偵字第三六號偵查卷第五八頁，台灣高等法院八十九年度上更㈠字第九七五號卷第九十頁，台灣高等法院上更㈡字第五八六號卷第二一一頁），於台灣高等法院上更㈡字第五八六號案件審理中勘驗結果，固發現「影像顯示從八十七年八月二十六日下午十時四十九分九秒開始。十時五十四分開始有很多人聚集在走廊，有一位跌靠在走廊的牆壁上，但不知是何人。十時五十五分十秒左右有一堆人在走廊上，因為畫面黑白所以看不清在做何事。十時五十六分四十七秒有打架的畫面，也有人受傷的畫面，但看不出是何人。十一時零分三十三秒走廊聚集一些人不知是做何事，十一時一分四十七秒有警員出現在走廊」，有該案件勘驗筆錄在卷可憑，惟因台灣高等法院無完善之勘驗設備，且錄影帶所顯示之情形為多格畫面，每格畫面所顯示之影像均先後不同，且一再輪動，與一般錄影帶不同，而顯現之影像又為黑白畫面不清，致無法清楚分辨為何人。有鑑於此，台灣高等法院上更㈡字第五八六號案件中之被告丙○○之辯護人 余鐘柳 律師要求將錄影帶拷貝親自攜回仔細勘驗，經其委請專業之視聽器材公司處理，亦無法翻拍為照片，此有該律師之陳報狀在卷足稽（詳本院九十年度上更㈡卷第二二九頁），是台灣高等法院上更㈡字第五八六號案件之勘驗結果，尚無法做為認定被告犯罪之證據，惟檢察官勘驗筆錄則係檢察官親自會同丙○○、基隆市警察局刑警隊鑑識組警員 李秀珠 、好樂迪ＫＴＶ人員陳忠琪及當時丙○○之辯護律師 林達傑 至ＫＴＶ現場勘驗現場錄影帶所製作，勘驗結果為「當日晚間十時五十四分三十秒，張謹程走出包廂，於同時五十四分五十秒走至安全梯門口，從六樓安全梯走至五樓樓梯口，於同時五十五分三十秒倒地，（於四十九分三十秒發現被害人張謹程與對方起衝突）等情，有前開勘驗筆錄在卷可考，而參與勘驗之上開人員對前述勘驗結果均無異議，並均在勘驗筆錄上簽名，亦有前開勘驗筆錄足稽（詳第三六號少連偵卷第五八頁），自足認檢察官之勘驗筆錄為可採，依前開勘驗筆錄所示，被害人張謹程離開六○四號包廂起至倒地於五樓樓梯口，時間僅有短短一分鐘，且並無再遭受他人之毆打，是被害人張謹程所受如事實欄所載之傷勢，堪認確係於六○四號包廂遭被告丁○○及丙○○、乙○○等人毆打及刺殺所致無疑。
７、馬克杯屬質地堅硬之鈍器，扣案瑞士刀，刀鋒銳利，而人之頭部為人體要害，又人之左胸部內有心臟、肺臟等人體生命中樞器官，倘以硬物猛擊或以利器猛刺人之頭部、左胸部等人體要害，足以致人於死之事實，為一般人所得認識，被告丁○○等既為心智成熟之成年人，實難諉為不知，惟被告丁○○雖有與丙○○二人聯手毆打被害人張謹程，然被告丁○○自始至終均是徒手，未持任何兇器，雖其後丙○○另持馬克杯，乙○○另持瑞士刀，但參酌被告丁○○等人與吳仲右、張謹程等人本不相識，僅因同在ＫＴＶ唱歌，發生言語衝突，被告丁○○及丙○○在開始動手圍毆張謹程時，當無殺人之動機，應僅係傷害犯意甚明，而丙○○於動手後失去控制，改拿馬克杯敲打張謹程頭部，顯係超過被告丁○○所能預見，亦非丁○○所能控制，其後乙○○於吳仲右跑出六Ｏ四包廂後，改刺張謹程，更非被告丁○○事先所能明知或事情發生時所能掌控，是尚難被告丁○○與乙○○、丙○○有殺人犯意聯絡甚明，而死者張謹程身上另受有右手肘後部長條狀皮下瘀血，雖據法醫師研判係遭長條棍棒器物鈍力敲擊，惟根據前開目擊證人之指述，被告丙○○及同案被告乙○○、丁○○除各以瑞士刀、馬克杯或徒手為犯罪工具外，並無持他物攻擊被害人，此外並無任何棍棒等長條鈍器出現於案發現場即六０四包廂內，況且案發地點在狹小之六０四包廂內，多人在其內混戰，在混亂中，被害人右手肘亦有可能碰觸包廂內之其他硬物致受有長條狀之瘀血。而證人潘宏文證稱：其有下樓拿枴杖鎖，拿上去就被綽號「 阿庭 」者拿走等語，核與證人陳忠弘於警訊時證稱：「看見朋友潘宏文很衝動的到樓下拿機車大鎖，我就到樓下勸他不要這樣，之後坐電梯上了六樓，剛下電梯那黑衣人持刀劃傷我前額及頭部」等語（見警卷第三十八頁反面）大致相符，足認證人潘宏文拿枴杖鎖與證人陳忠弘坐電梯上六樓之際，被害人張謹程已遭被告等三人殺傷而逃離六０四包廂，尚難認定被害人此一右手肘及頭部重擊之傷勢係遭該機車枴杖鎖所為，惟因 周金示 所持之馬克杯及乙○○所持之瑞士刀不可能造成被害人右手肘後部長條狀皮下瘀血之傷勢，是被害人所受之右手肘後部長條狀瘀血，當係被告及丙○○徒手毆打被害人時，被害人碰觸包廂內其他硬物所致之傷害結果甚明，被告丁○○當負傷害罪行無疑。
８、至證人吳仲右曾於警訊指陳：「由丙○○手持兇器，由我臉部打過來」、於原審八十八年度重訴字第一號案件中證稱：「丙○○、乙○○、丁○○三人均有打伊」云云（見警卷第七十七頁，原審重訴字第一號審判卷第一六七頁），然其已於偵審時迭次明確指稱於六○四號包廂持刀劃傷其臉部之人，係乙○○，並非丙○○，其當日只有被乙○○一人持刀劃傷，丙○○係與丁○○一同毆打被害人張謹程等語（同見理由欄二㈠所載），並於偵查時證稱：「因為在包廂內較黑暗，看不清楚，但揮我之人個子較矮，比丙○○矮」等語（詳少連偵字第三六號卷第五四頁），於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時證稱：「警訊筆錄未注意看，且當時我受傷精神狀況不好，後來仔細回想，是乙○○比較矮的那個揮我的臉。丙○○及丁○○沒有打我，只有乙○○打我」等語（見原審重訴字第一號卷第二○七、二六七頁反面），從而於上開六○四號包廂內與證人吳仲右互毆並持上開瑞士刀揮刺吳仲右臉部之人乃係乙○○，並非丙○○，證人吳仲右前開曾指述係丙○○持刀劃其臉部或被告丁○○、乙○○、丙○○三人均有打伊等情節，應屬誤會，尚不足影響本院所為前開犯罪事實之認定。
三、被告丁○○雖辯稱其於打架時不在六○四號包廂內，並舉證人吳仲右、孫明雄、甲○○、陳品宏之證詞為證，且以ＫＴＶ錄影帶並無被告丁○○在六○四號包廂內毆打人之畫面，驗斷書所載被害人張謹程之傷並無拳頭毆擊所致之傷害等為佐證。惟查：
１、證人吳仲右雖於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時曾一度陳稱：「丁○○沒有殺張謹程，丁○○在外面，與張謹程之死無關」云云（詳原審重訴字第一號卷第四七頁），惟其嗣後即否認被告丁○○未參與之說，供稱：「當時比較緊張才說錯」等語（詳原審重訴字第一號卷第二六七頁），且證人吳仲右已於偵、審時迭次指稱：在六○四號包廂內，丙○○及被告丁○○在毆打被害人張謹程，後來乙○○轉身又去打被害人張謹程等語明確（見理由欄二㈠所載），核與當時在包廂內之目擊證人陳惠琪於警訊時證稱：「在我們包廂（六○四包廂）內我看見周家兄弟先與對方打架，後來丁○○亦加入圍毆」等語相符（詳警訊卷二第五六頁），是證人吳仲右前所稱被告丁○○未參與毆打被害人一詞，自與事實不符。另證人陳惠琪雖於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時改稱：「我沒有看清楚，我只看到丙○○，也沒有看到丁○○」（見原審重訴字第一號卷第八九頁反面），嗣又稱：「我在六○四號室內有看到丙○○動手打誰，我不知道，乙○○我沒看到，他好像在外面打，丁○○也都在外面」云云（見原審重訴字第一號卷第二七一頁），惟乙○○已坦承「死者是我打的，刀是我拿的」等語（見台灣高等法院九十年度上更㈡字第五八六號審判卷第一五一頁），顯見證人陳惠琪於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時所證與事實不符，再參以案發之初，離案發時刻較近，記憶較為清晰，且較無機會受他人干預而佈詞預設情節，其彼時之供述自較真切可信等情，是證人陳惠琪於法院審理時更易前詞，顯係事後迴護之詞，不足為憑。況證人陳惠琪於原審八十八年度重訴字第一號案件承審法官質以「有無看到丁○○打人？」時，其又改稱：好像有（詳重訴字第一號卷第二七六頁），是證人陳惠琪於警訊時所證應為實情。而證人吳仲右因緊張而為「被告丁○○在外面，與張謹程之死無關」等不符事實之陳述，自難遽採為有利於被告丁○○之認定依據。
２、被告丁○○於原審辯稱：當時在六○四號包廂外與證人孫明雄在一起云云，惟證人孫明雄於原審九十二年二月二十七日訊問時陳稱：「我在六○三的位置處，遇到丁○○，當時打得很激烈，快要結束了，我叫他去打電話報警。」等語（詳原審卷第一Ｏ四頁），足見證人孫明雄係於衝突快結束時才「遇到」被告丁○○，核與被告丁○○辯稱其與證人孫明雄在一起之情節不符，其所辯已有可疑。況目擊證人陳忠琪於原審具結證稱：「沒有確實看到六Ｏ四房裡面有幾個人，我可以肯定當時門外沒有丁○○，因為他們之前我都不認識，是被帶到派出所，孫明雄主動來跟我說，他都沒有打人，我說我知道，因為當時我可以肯定他在六○四門口，但我不能肯定他知不知道有人在裡面打架」等語（詳原審卷第一Ｏ二頁），按證人陳忠琪已一再明確證稱：擋在六Ｏ四號房門口者為孫明雄，當時門外未見被告丁○○，另證人孫明雄亦證稱：是要打完架才在六Ｏ三號房門口見面丁○○等語，顯見打架時丁○○並未在六Ｏ四號房門口，而是在六Ｏ四號房內，於架快打完時才走至六Ｏ三號房甚明，益見被告丁○○辯稱：當時係與證人孫明雄一起在六○四號包廂外之詞不實。
３、證人陳品宏雖曾於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時陳稱：「丁○○都在六○四室門口，丙○○也有在門口，不記得他有無進去，丁○○沒有進六○四室‧‧‧我廁所出來時，張謹程就受傷了」等語（詳原審重訴字第一號卷第一六五頁反面），惟查證人陳品宏在案發當時係在廁所幫林季官止血，此由證人陳品宏於偵查中陳稱：「沒有看到何人拿刀，因為當時我在廁所幫林季官止血，沒有看到對方何人將張謹程及吳仲右押入包廂，我是聽吳仲右說的」等語（詳第三六號少連偵卷第三八頁反面）；再參酌證人陳品宏於警訊時供稱：「我不知道張謹程及吳仲右被害之情形」等語（詳警訊卷二第三四頁）；於原審八十八年度重訴字第一號案件審理時亦陳稱：「我去廁所
五、六分鐘，進去之後我就不清楚了，因林季官受傷，陳忠祺要我照顧林季官」等語（詳原審重訴字第一號卷第一六七頁）可證，而本案自被害人張謹程與被告丁○○等人發生衝突至被害人張謹程衝出六○四號包廂，依前開ＫＴＶ錄影帶檢察官之勘驗筆錄，亦僅歷時五分鐘（詳第三六號少連偵卷第五八頁），而此五分鐘時間內證人陳品宏均在廁所為林季官止血，並未曾目擊事件發生經過，其係於事件結束張謹程離開六○四號包廂後，方自廁所出來而見及張謹程受傷以後之情節，則縱然證人陳品宏所述被告丁○○在包廂外之情節屬實，亦係事件結束後之情節，自不得遽採為認定被告丁○○於事件發生時其人係在六○四號包廂外之依據。
４、證人吳仲右屢屢陳稱案發當時，六○四號包廂內除其本人及被害人張謹程外，有三男一女，三男即被告丁○○、乙○○、丙○○，一女即為陳惠琪等語六七頁），而證人甲○○於警訊時陳稱：當時伊與陳惠琪在六Ｏ四包箱內，僅見乙○○用手捥住一個人，丙○○、乙○○動手追打六Ｏ五包廂的人，一直追打到電梯，而我一直阻止丙○○打人等語（詳警訊卷二第八頁背面），其於偵查中及本院調查時仍陳稱；伊於乙○○與證人吳仲右開始互毆時，與伊女友陳惠琪尚在六○四號包廂內，然隨後即與丙○○離開包廂，且從未參與圍毆證人吳仲右或被害人張謹程等語（詳第三六號少連偵卷第二一頁反面及本院九十二年四月二十八日訊問筆錄），按證人甲○○從未曾證稱：在六Ｏ四號包廂內見二個人被打一節，惟事實上是有二人即吳仲右與張謹程在六Ｏ四包廂內被打，顯見證人甲○○證述之事情經過，與事實不同，尚無足採，從而雖證人陳惠琪證述甲○○當時有在現場，但未參與毆打一事屬實（警卷第五八頁），然此僅能證明證人甲○○在場，惟無法因此證明證人甲○○所稱：被告當時不在六Ｏ四包廂內一詞，即與事實相符，反而因證人甲○○一再證述：周氏兄弟僅追打一個人，可知證人甲○○證述不實在，而證人吳仲右謂其僅見包廂內三男參與圍毆其本人與被害人張謹程，而該三男即被告丁○○、乙○○、丙○○三人一節，因當時打架場面混亂，證人吳仲右並未注意六Ｏ四包廂內，尚有未動手之甲○○存在，而一再指稱：六Ｏ四包廂內僅有三男一女一詞，與常情並無相違，然尚難因此推論六Ｏ四包廂內僅有三告丁○○辯稱證人吳仲右可能將證人甲○○誤認為被告丁○○之詞，自不足採。
５、另原審於九十二年二月二十七日當庭勘驗ＫＴＶ之錄影帶，被告丁○○雖指稱於警察來之前有一影像背對鏡頭在六○四號包廂外之人，即係其本人云云，然該影像模糊，無法辨認，到庭證人亦均無法確認，此有當日之審判筆錄附卷可稽（詳原審卷第九五頁），尚無以憑此即認被告丁○○於案發當時未在六○四號包廂內。至被害人張謹程之驗斷書上雖未記載遭拳頭圍毆之傷痕，然被告丁○○徒手圍毆被害人張謹程，固然未必會造成明顯之傷痕，且被害人張謹程受有右手肘後部長條狀皮下瘀血，適可證明被害人張謹程先受有徒手圍毆之傷害甚明，益證被告丁○○之徒手圍毆仍造成張謹程受有傷害。
６、另在場證人甲ＯＯ於警訊時陳稱：原先是丙○○與乙○○與 吳仲佑 、張謹程在六Ｏ四房前發生口角，繼而周某兄弟將吳、張二人拖進房內互毆，丁○○也參與，雙方打成一團等語（詳警訊卷二第五頁），按證人甲ＯＯ為被告友人，其於警訊時已明確證述被造有在六Ｏ四參與圍毆，更可映證證人吳仲右指述被告在六Ｏ四內徒手毆打張謹程之證詞為可採信。
７、綜上所述，被告辯稱：打架時不在六Ｏ四包廂內一詞，委不可採，並有驗斷書一份附卷可（詳相字卷），罪證明確被告犯行堪以認定。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴意旨認被告丁○○所為係犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致死罪，惟查：依證人吳仲右指述，被告丁○○固係徒手攻擊被害人張謹程，而丙○○原本亦是徒手，其後改以馬克杯敲打被害人張謹程頭部，而乙○○於吳仲右被拉出六Ｏ四包廂後，改以扣案之瑞士刀猛烈攻擊被害人張謹程頭胸等致命部位，按被告丁○○與被害人原不相識，當時僅有言語衝突，並無置張謹程於死之動機，被告之攻擊方式僅是徒手，從頭到尾未持任何兇器，其於打架過程中，友人丙○○改持馬克杯，乙○○另以瑞士刀加入，事先均無法預知，打架當場亦無法制止或控制，是尚難認丁○○就丙○○及乙○○之殺人行為，有何犯意聯絡或行為分擔，至原審認被告丁○○見丙○○持馬克杯敲打張謹程頭部及乙○○持刀刺張謹程時仍未停止徒手毆打，即遽以認定被告丁○○與丙○○、乙○○有共同犯意聯絡一節，因丙○○持馬克杯敲打張謹程頭部與乙○○持瑞士刀刺張謹程的過程，時間經過非常短暫，且當時ＫＴＶ包廂內燈光昏暗，被告丁○○於尚未清楚丙○○及乙○○的行為前，繼續其徒手毆打被害人之傷害犯意，並無任何違誤或怪異之處，自尚難以被告見乙○○或丙○○改變為殺人犯意時仍繼續徒手毆打之動作，即認被告與乙○○、丙○○有殺人犯意聯絡，從而原審變更起訴法條，認被告有殺人犯意，顯有不當，而公訴人起訴被告係犯傷害致死罪，按張謹程之死亡，並非傷害行為所造成，而係另有殺人之持馬克杯及瑞士刀行為所造成，自難以傷害致死罪相繩，是起訴法條，亦有未洽，應予變更，再被告丁○○就傷害張謹程間與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、原審論罪科刑固非無見，惟原審認被告有殺人犯意，顯有不當，已如前述，從而被告以未參與毆打被害人張謹程為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷，爰審酌被告丁○○並無任何犯罪紀錄，與被害人張謹程原不相識，僅因被害人等談話音量過高之細故，即動手毆打被害人，惡性非輕，且犯罪後猶飾詞卸責否認犯罪，迄未與被害人張謹程家屬和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查扣案之瑞士刀一把，與被告所犯傷害犯行無關，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十六日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十二年五月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。