裁判字號：最高法院103年台非字第375號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三七五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李萬發 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一０一年十一月十五日第一審確定判決（一０一年度易字第五八三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度偵字第三七九二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李萬發犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。螺絲起子壹把沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：㈠台灣新北地方法院九十七年度簡字第九三二一號判決判處有期徒刑3月，因與被告李萬發另於九十七年六月二十五日所犯之竊盜罪案件，經台灣新北地方法院一０二年度審易字第二二一號判決判處有期徒刑九月之案件，合於數罪併罰規定，經台灣新北地方法院於一０三年七月二十一日以一０三年度聲字第三一０二號裁定定應執行有期徒刑十一月，刑期起算日期為一０四年八月十四日。是台灣新北地方法院九十七年度簡字第九三二一號判決有期徒刑三月部分，雖於九十八年二月二十六日易科罰金執行，然不得視為已執行完畢，僅得扣除該部分而執行。此有上述判決、裁定、法務部刑案資料查註表及檢察官執行指揮書等在卷可稽。㈡是被告李萬發經台灣宜蘭地方法院於一０一年十一月十五日以一０一年度易字第五八三號判決認定於一０一年七月四日所犯本件攜帶兇器竊盜罪，即與累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告李萬發於民國九十七年九月二十八日，犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院（已改制為台灣新北地方法院）於九十七年十一月十四日以九十七年度簡字第九三二一號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，於九十七年十二月十五日確定（下稱甲罪）。又於九十七年六月二十五日，犯竊盜罪，經台灣新北地方法院於一０二年十一月六日以一０二年度審易字第二二一號判決，判處有期徒刑九月，於一０二年十二月三日確定（下稱乙罪）。甲罪所處有期徒刑三月，雖已由檢察官指揮執行，於九十八年二月二十六日易科罰金執行完畢，但甲、乙二罪合於數罪併罰之規定，經檢察官依被告請求聲請定應執行之刑，由台灣新北地方法院於一０三年七月二十一日以一０三年度聲字第三一０二號裁定，定應執行有期徒刑十一月確定，經檢察官更新指揮執行，扣除已執行之有期徒刑三月，刑期自一０四年八月十四日起算，至一０五年四月十三日始執行期滿等情，有卷附台灣高等法院被告（李萬發）前案紀錄表、裁定書、執行指揮書等可稽。是原確定判決認定被告於一０一年七月四日下午三時十六分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○號，犯攜帶兇器竊盜罪時，被告犯甲罪所處有期徒刑三月，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲罪所處有期徒刑三月，已於九十八年二月二十六日易科罰金執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○三年十月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官許仕楓法官胡文傑法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十日
G附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。