裁判字號：最高法院103年台非字第365號刑事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三六五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃琨 猛上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○○年十一月七日第一審確定判決（一○○年度訴字第八三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第四八九二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 黃琨猛 共同於民國九十八年九月十九日竊盜部分撤銷。
黃琨猛共同竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參考）二、經查，本件被告黃琨猛前於九十六年十月十七日犯竊盜罪，經台灣嘉義地方法院於九十七年五月三十日，以九十七年度嘉簡字第四八八號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日，於九十七年七月一日確定（下稱甲罪）。又於九十六年八月二十日犯竊盜罪，經台灣台南地方法院於一○○年十一月十日，以一○○年度易字第一一四○號刑事判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以一千元折算一日，於一○○年十二月十二日確定（下稱乙罪）。甲罪所判處有期徒刑三月，雖先於九十八年八月十日易科罰金執行完畢，惟甲、乙罪因符合數罪併罰規定，經台灣台南地方法院於一○三年五月二十八日，以一○三年度聲字第九六二號刑事裁定，應執行有期徒刑七月，如易科罰金以一千元折算一日，於一○三年六月二十三日確定。嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，刑期自一一二年十二月十三日起算，至一一三年四月十二日始執行期滿等情，有被告之全國刑案資料查註表及上開判決、裁定、執行指揮書等在卷可憑。則原確定判決認定被告於九十八年九月十九日上午九時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○○○號旁空地麵攤，犯本件竊盜罪時，因甲罪所處有期徒刑三月係檢察官執行時予以扣除之問題而已，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合，詎原判決未察，遽論被告為累犯，並依法加重其刑，揆諸首揭說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條（修正前）、第五十一條第五款前段亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。
三、經查被告黃琨猛前於民國九十六年十月十七日犯竊盜罪（下稱甲罪），經台灣嘉義地方法院九十七年度嘉簡字第四八八號簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，並於九十八年八月十日執行易科罰金。惟其於九十六年八月二十日另犯竊盜罪，經台灣台南地方法院一○○年度易字第一一四○號判決判處有期徒刑五月，其後再由該院一○三年度聲字第九六二號裁定上開二罪應執行刑為有期徒刑七月確定，經檢察官指揮執行，刑期屆滿日為一一三年四月十二日，有上開刑事判決、裁定、刑案資料查註紀錄表可稽。則上開甲罪所處之刑於一一三年四月十二日前即屬未執行完畢。被告與 胡凱逸 共同於九十八年九月十九日上午九時許為如原判決事實欄一之（二）所示竊盜行為時，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣彰化地方法院一○○年度訴字第八三七號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於該次共同竊盜部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官黃瑞華法官郭玫利法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十日
Ｅ附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。