裁判字號：臺灣高等法院104年上字第8號民事判決
裁判日期：民國106年01月03日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決104年度上字第8號上訴人 鄭維松
潘振玉 共同訴訟代理人 劉雅洳 律師複代理人 謝建弘 律師被上訴人 鄭佳瑜 （即 鄭啟安 之承受訴訟人） 鄭維森 （即鄭啟安之承受訴訟人）
鄭維翔 （即鄭啟安之承受訴訟人）共同訴訟代理人 施嘉鎮 律師複代理人 謝博雯 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年11月27日臺灣新北地方法院102年度訴字第2386號第一審判決提起上訴，被上訴人為部分訴之變更，本院於中華民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及變更之訴均駁回。
第一、二審（含變更之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條及第178條分別定有明文。又被繼承人死亡後，承受訴訟限於由同一造之繼承人為之，對造當事人即使為繼承人，關於原應承受被繼承人之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在，但其實體上因繼承而承受之權利義務，則依然存在（最高法院民國63年8月27日63年度第4次民庭庭推總會議決議㈢要旨參照）。本件被上訴人鄭啟安已於105年3月27日死亡，鄭維翔、鄭維森、鄭佳瑜、及鄭維松為其法定繼承人，鄭維松為上訴人而不予承受訴訟，鄭維森、鄭佳瑜已聲明承受訴訟（見本院卷二第168頁、第196頁），本院亦已於105年7月22日裁定命鄭維翔承受訴訟（見本院卷三第66頁），合先敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人起訴原備位聲明請求潘振玉應將系爭房地移轉登記予鄭啟安。嗣於本院變更為上訴人鄭維松應給付鄭啟安全體繼承人新台幣（下同）8,937,419元為公同共有及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷三第117頁）。核均屬其主張原登記鄭啟安名下坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分4分之1及其上同段第3837建號門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○○○號房屋所有權（下稱系爭房地），係基於借名登記之法律關係移轉登記於上訴人鄭維松名下之同一基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款，自為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：鄭啟安為上訴人鄭維松（下稱鄭維松）之父親，鄭維松前於民國（下同）92年以其具有國軍官兵購宅貸款資格，向鄭啟安表示欲以購買鄭啟安系爭房地之方式申辦貸款，鄭啟安念在父子之情，同意以借名登記方式將系爭房地移轉登記於鄭維松名下，雙方並簽立保證書，於同年9月25日辦畢所有權移轉登記。惟鄭維松於取得系爭房地所有權後，對鄭啟安不聞不問，鄭啟安遂於102年4月13日以存證信函終止與鄭維松間之借名登記關係。詎鄭維松於借名登記關係終止後之同年5月14日，與其配偶即上訴人潘振玉（下稱潘振玉，與鄭維松合稱上訴人）通謀為虛偽之贈與意思表示，將系爭房地所有權移轉登記予潘振玉，其二人屢經催討均未置理。爰依民法第87條、第113條、第242條、第179條、第767條及類推適用民法第541條第2項規定，先位請求確認鄭維松與潘振玉間於102年5月14日就系爭房地所為贈與之債權行為與移轉所有權之物權行為無效，潘振玉應將系爭房地回復移轉登記為鄭維松所有，及鄭維松應將系爭房地移轉登記予被上訴人。如鄭維松與潘振玉間就系爭房地之移轉非通謀虛偽，則備位依民法第179條、第263條準用第260條之規定，請求鄭維松應給付鄭啟安之全體繼承人893萬7,419元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人所提保證書，記載鄭啟安同意將名下系爭不動產「過戶售予」鄭維松，非借名登記。又依系爭土地買賣所有權移轉契約及建築改良物買賣所有權移轉契約書所示，系爭房地買賣價金合計共108萬2,168元，鄭維松已分別於92年11月27日、同年12月22日、同年月31日、93年1月12日、93年2月9日及93年2月17日向潘振玉借支，交付鄭啟安自潘振玉華南銀行帳戶提領之16萬2,000元、14萬8,000元、11萬元、40萬元、20萬5,000元及67萬2,000元，共計169萬7,000元，已超過上開契約書所載之買賣價金，又當時軍人貸款係向臺灣土地銀行申請，一年後轉向中國信託申請，已無軍人優惠貸款問題，鄭啟安仍未終止所謂之借名契約，足證兩造間就系爭房地之移轉為買賣，非借名登記之法律關係。另鄭維松為志願役軍人，長年不在家中，為慰勞在家教育扶養小孩之配偶，始於雙方結婚10週年紀念日即102年3月29日將系爭房地贈與予潘振玉，並委託 王國興 地政士事務所辦理移轉事宜，嗣因辦理過戶之相關程序，始致所有權移轉登記之時間與上開贈與之時間有落差。上訴人二人間就系爭房地之贈與及所有權移轉行為並無不當得利或通謀虛偽意思表示之情形等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認鄭維松與潘振玉間於102年5月14日就系爭房地所為之贈與及所有權移轉行為均無效。㈡潘振玉應將系爭房地於102年5月14日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢鄭維松於前項所有權移轉登記塗銷後，應將系爭房地所有權移轉登記予鄭啟安。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點，兩造同意就本院105年8月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷三第97頁背面至98頁）。兩造不爭執事項及爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、系爭房地原為鄭啟安所有，92年9月25日以買賣為原因移轉登記予鄭維松，鄭維松並曾於92年9月2日出具保證書。
２、鄭維松曾以系爭房地先後於：㈠92年12月23日設定最高限額143萬元之第1順位抵押權予台灣土地銀行。㈡於94年1月5日設定最高額限240萬元之第1順位抵押權予中國信託銀行。㈢於98年10月12日設定200萬之第2順位抵押權予訴外人金 郭孝 。
３、鄭維松曾出具切結書，委由潘振玉，於101年5月29日至新北市新莊地政事務所向承辦人表示系爭房地權狀遺失申請補發。
４、鄭啟安於102年4月13日以台北民權郵局第356號存證信函，向鄭維松為終止系爭房地借名契約之意思表示。
５、鄭維松於102年5月14日，以夫妻贈與為原因將系爭房地所有權移轉登記予其配偶即潘振玉。
６、鄭維松、潘振玉因上開申請補發權狀及移轉系爭房地所有權之行為，經新北地方法院檢察署檢察官以103年度調偵字第2054號起訴書提起公訴、原法院刑事庭以103年度易字第1589號刑事判決認鄭維松、潘振玉共同犯使公務員登載不實罪及背信罪，嗣經本院刑事庭以104年度上易字第1855號判決撤銷上開刑事第一審判決，改判鄭維松、潘振玉無罪確定。
７、鄭啟安已於105年3月27日死亡，鄭維森、鄭維翔、鄭佳瑜及鄭維松為其全體繼承人。
（二）兩造爭點：
１、鄭啟安與鄭維松間就系爭房地有無借名登記關係存在？
２、上訴人二人間於102年間就系爭房地所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，是否係通謀虛偽而無效？
３、被上訴人可否代位鄭維松，請求潘振玉塗銷系爭房地於102年5月14日以贈與為原因所為之所有權移轉登記？並本於借名關係終止後之不當得利、物上請求權及類推適用委任之法律關係，請求鄭維松將系爭房地有權移轉登記予被上訴人及全體繼承人？
４、上訴人二間就系爭房地所有權之移轉如非通謀虛偽，則被上訴人可否依民法第179條、第263條準用第260條規定，請求鄭維松償還系爭房地之價額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號裁判意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者毋庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。查房地登記名義人即為房地所有人，參酌土地法第43條之規定，此為社會通念之常態事實；反之，房地登記名義人，非房地實際所有人，則為社會變態之事實。本件被上訴人主張系爭房地為其被繼承人鄭啟安所有，僅係借名登記在鄭維松名下等語，既為上訴人所否認，則被上訴人自應就此變態事實負舉證責任。被上訴人提出92年9月2日手寫保證書（下稱系爭保證書）、打字版聲明書（下稱系爭聲明書）及鄭維松與鄭維森間之往來電子郵件為證，主張系爭房地係鄭啟安借名登記於鄭維松名下，上訴人則否認上開聲明書及電子郵件之真正，並據保證書上「故請父親將名下……過戶售予本人」之記載，抗辯系爭房地是鄭維松向鄭啟安購買而取得所有權，並非借名登記等語。
（二）按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。是買賣契約之成立，必雙方當事人有成立買賣契約之意，並就買賣標的物及價金達成合意。查系爭保證書記載：「本人鄭維松，今日辦理申請『國軍官兵購宅貸款』，因需提供本人房、地所有權狀，故請父親將名下『台北縣新莊市○○街○○○巷○○號二樓之房、地所有權』過戶售予本人，本人同意約定五項條件如後：一、父親仍享有住宿本房子及修改之權利。二、父親在世不賣房子。三、兄長鄭維森及本人享有住宿本房子之權利。四、賣房子時需經兄長鄭維森及本人同意。五、賣房子所得，需扣除本房子現在過戶費用，及日後相關稅金，與兄長鄭維森兩人一人分一半，如遇本人將本屋質押時，願自行還款。立書人：鄭維松」等語（見臺灣新竹地方法院102年度 司竹調 字第132號卷〔下稱竹調字卷〕11頁），固載有「……故請父親將名下『台北縣○○市○○街○○○巷○○號二樓之房、地所有權』過戶售予本人」等語，惟細繹全篇保證書之文義，鄭維松應係為取得國軍官兵購宅貸款，乃要求鄭啟安將系爭房地過戶於其名下以憑辦理，而非因向鄭啟安購買系爭房地，為給付價金而有申請國軍官兵購宅貸款之需，且系爭保證書並無買賣價金之約定，其上所列五項條款並約定鄭維森就系爭房地有居住之權利，鄭維松日後處分系爭房地時，所得價金並需分一半予鄭維森等語，核與買賣之常情相悖，鄭維松與鄭啟安就系爭房地有無成立買賣契約之合意，已非無疑。
（三）上訴人雖據系爭房地所有權移轉登記資料（見原審卷一第158至163頁），抗辯系爭房地之土地及建物買賣價金分別為95萬6,368元、12萬5,800元，合計108萬2,168元，鄭維松已先後自潘振玉之華南銀行帳戶先後共提領給付169萬7,000元予鄭啟安，鄭啟安並有交付其向前手購買系爭戶地之相關資料，鄭啟安確有將系爭房地出售予鄭維松云云。查，鄭啟安向其前手買受系爭房地資料之交付，並非買賣契約之要素，無法據以證明鄭維松與鄭啟安間就系爭房地所有權之移轉係基於買賣契約關係。而潘振玉設於華南銀行之帳戶固有於：⑴92年11月27日提領16萬2,000元、⑵92年12月22日提領14萬8,000元、⑶92年12月31日提領11萬元、⑷93年1月12日提領40萬元、⑸93年2月9日提領20萬5,000元、⑹93年2月17日提領67萬2,000元，共169萬7,000元（見原審卷一第169至171頁），惟自銀行帳戶提領款項之原因眾多，非必係為給付買賣價金而提領，潘振玉自其銀行帳戶提領款項之記錄，至多只能證明潘振玉有提領上開款項之事實，並不能證明其提款之目的，亦不能證明上訴人有將該款項交付鄭啟安。且鄭啟安所有之凱基銀行、中國信託銀行，及新莊昌盛郵局帳戶，於上開潘振玉領款日期及其後數日間，均無相對應之金額存入，有鄭啟安於凱基商業銀行、中國信託銀行、及新莊昌盛郵局之帳戶明細在卷可稽（見本院卷二第57至60頁）。鄭維森於上開潘振玉提款期間，亦無購買股票之記錄，有台灣證券交易所股份有限公司105年1月26日臺證密字第1050001567號函檢送之鄭維森92年1月1日至93年3月31日期間有價證券交易明細表在卷可稽（見本院卷二第104至107頁），另鄭維森所有台灣中小企業銀行內湖分行帳戶於上開期間亦無對應之款項存入，復有台灣中小企業銀行內湖分行105年6月14日105內湖字第082050089號函檢送之鄭維森92年1月1日至93年11月31日帳戶明細在卷足憑（見本院卷三第7至31頁），是亦無上訴人主張鄭啟安以其交付之買賣價金於鄭維森帳戶買賣股票，或存放於鄭維森銀行帳戶之情事。且上訴人既稱系爭房地之買賣價金為108萬2,168元，卻給付169萬7,000元，亦與常情不合，鄭維松就此雖辯稱系爭房地公告現值才108萬元，土地銀行鑑價149萬元，因鄭啟安不喜歡四這個數字，伊才將價錢提高為169萬7,000元，比168萬元更好的數字，7,000的7為伊幸運數字，所以將此做為買賣價金云云。惟鄭維松於92年9月25日已登記取得系爭房地所有權（見原法院竹調卷卷第12頁），嗣於92年12月22日始申請設定抵押權予土地銀行（見本院卷一第92頁），依鄭維松所述其既係因鄭啟安不喜歡土地銀行鑑價之數字，而將買賣價金調高為169萬7,000元，則亦難認92年9月間辦理系爭房地所有權移轉登記時，鄭維松與鄭啟安有以土地及建築改良物登記申請書所附土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書所載之買賣價金108萬2,168元買賣系爭房地之合意。另佐以證人即辦理移轉登記之代書 劉育真 於臺灣新北地方法院檢察署103年度調偵字第2054號103年9月10日檢察官訊問中證稱：系爭不動產所有權移轉登記予鄭維松時，依土地登記申請書記載「贈與稅繳清證明書」，可得知本案沒有付錢，而房地產登記費用表載有「贈與稅2,920」，應有繳納贈與稅等語（見外放臺灣新北地方法院檢察署102年度他字第5238號影卷），堪認上訴人所辯鄭維松係因向鄭啟安購買而取得系爭房地之所有權，應非事實。
（四）又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件被上訴人應就其主張系爭房地係鄭啟安借名登記在鄭維松名下之事實負舉證之責，若被上訴人不能舉證，則縱上訴人就其抗辯鄭維松係因買賣而取得系爭房地所有權之事實不能舉證或其舉證尚有疪累，仍應駁回被上訴人之請求。被上訴人據系爭聲明書上「資料證明為買賣實為借名」之記載，主張系爭房地係鄭啟安借名登記於鄭維松名下，上訴人則否認系爭聲明書之真正。查鄭維松確有於92年5月間以電話及電子郵件與鄭維森討論系爭房地過戶之事，並有傳送內容與系爭聲明書相同之聲明書予鄭維森等情，已據鄭維森於檢察官偵查中證述明確（見外放偵查影卷第29至30頁），又當時鄭維松傳送予鄭維森之聲明書，為未經用印且未載日期之聲明書等情，亦經被上訴人所 陳明 （見本院卷三第135頁背面）。而系爭聲明書記載：「本人鄭維松，今日辦理申請『國軍官兵購宅貸款』，一、因需提供本人房、地所有權狀。二、父親為預防日後鄭維翔、 鄭雯苓 返家干預家政。致使父親願意將名下『台北縣○○市○○街○○○巷○○號二樓之房、地所有權』藉此之便提前過戶予本人為所有權人，資料證明為買賣實為借名。本件不動產之移轉因此時政策又可享減半之優惠，亦可節省兄長鄭維森與本人鄭維松之費用。兄長鄭維森因工作之故不克返家共同處理本件事物，唯恐日後因時日積久遺忘，特立此『聲明書』說明原委以茲備忘且與兄長鄭維森共同約定五項左列條款：一、父親仍享有住宿本房子及修改之權利。二、父親在世時不買賣本件不動產，但於不可預知狀況或重大事故之時則不在此限。三、兄長鄭維森及本人享有住宿本不動產之權利。四、父親賣房子時需經兄長鄭維森及本人同意。五、日後賣房子所得需扣除本屋現在過戶費用，及日後相關稅金，與兄長鄭維森兩人一人分一半，如遇本人將本屋質押時，願自行還款。」等語（見竹調卷第10頁），除所載「資料證明為買賣實為借名」，與系爭保證書記載「過戶售予」等語不同外，系爭聲明書與保證書兩者就其緣由及系爭房地所有權之移轉所約定五項條件之內容，並無不同。再參以鄭維松於92年5月21、22日日電子郵件稱「有件事要與你討論！休完婚假後不久長官即通知我可以準備眷屬資料辦理購屋基金貸款，這是有資格限制的，我正好符合條件提出申請，利率比現行優惠貸款（2.485%）的利率還低，這是因為國家有補助的原因。爸不是一直希望將房子過戶到你或我的名下！我們二人也從未計較過，誰都可以，反正一切都由他做主。那是因為我們有一共識……所以，從未在意房子過戶在誰名下，只是借個名義讓他安心而已！……房子將先由我保管，老爸一樣住著…」、「意思是說到時我會有一筆貸款下來，配合我帳戶裡的存款，拿來買老爸的房子，作為資金證明，錢先給老爸，房子先登記在我名下，爸再分三次把我向他買房子的錢還我。理論上房子歸我，但實際上這是我們一人一半的房子，老爸還是住在這個房子，將來房子的支配權就如爸所說的我們一人一半，……」等語（見原審卷一第57至60頁），與系爭保證書及聲明書所載緣由及移轉系爭房地之五項條款內容，亦無不同。上訴人雖亦否認上開電子郵件之真正，辯稱鄭維松為職業軍人，軍中網路不能與民間網路互通，92年5月又適逢嚴重急性呼吸道症候群sars肆虐期間，軍人停止休假，鄭維松不可能寄發上開電子郵件予鄭維森云云，並提出網路資料為證（見本院卷三第188至192頁），查92年當時鄭維松為空軍499聯隊第11戰術單鬥機大隊空軍上尉政戰官，業據上訴人陳明在卷（見本院卷二第100頁），而92年5月間適逢國內sars肆虐期間，自92年5月13日起迄同年月27日止軍隊所有官兵停止休假，且軍網無法連民網，固亦有網路新聞報導在卷可稽（見本院卷三第188至192頁），惟國軍官兵雖停止休假，遇有洽公需要時，仍得離營外出，是鄭維松仍非不得利用外出洽公之便，透過民間網路與鄭維森洽談系爭不動產相關問題。就此鄭維森於相關刑事案件檢察官偵查中亦證稱鄭維松於92年間確有以電子郵件及電話與其討論系爭房地過戶之事（見外放偵查影卷第29至30頁），而鄭維森長期在大陸工作，為兩造所不爭，鄭啟安係於00年0月0日出生，於102年5月28日提起本件訴訟已係74歲高齡之人，亦有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷一第41頁），且依上開電子郵件所載，鄭維松表示將以其貸得之國軍官兵購宅貸款，配合其帳戶內原有存款，製造買賣之金流，再由鄭啟安分三次將款項匯回之方式辦理系爭房地所有權之移轉，核與鄭維松嗣事實上並無製造支付價款予鄭啟安之金流不同，上開電子郵件應非鄭啟安臨訟製作。上訴人否認系爭聲明書及電子郵件所載，尚非可採。
（五）又觀諸系爭保證書及聲明書之內容，其重點均在約定過戶後，鄭啟安、鄭維松及鄭維森三方就系爭房地之權義關係，而非移轉系爭房地所源之法律關係，足認鄭啟安與鄭維松雙方係本於系爭保證書及聲明書所列五項條款之內容，合意由鄭啟安將系爭房地所有權移轉登記於鄭維松名下。且系爭聲明書既以鄭維松為立書人，記載「兄長鄭維森因工作之故不克返家共同處理本件事物，唯恐日後因時日積久遺忘，特立此『聲明書』說明原委以茲備忘，且與兄長鄭維森共同約定五項左列條款……」，並以鄭啟安為監立人，系爭聲明書係鄭維松就系爭房地產權移轉事宜，對鄭維森所為之表明及承諾，而非與鄭啟安間之契約，亦堪認定。而鄭啟安並非基於買賣合意而將系爭房地移轉登記於鄭維松名下，既如前述，則系爭房地是否鄭啟安借名登記於鄭維松名下，即應依相關之客觀事實而為認定。
（六）查系爭聲明書雖載有「資料證明為買賣實為借名」之文字，惟亦載有與系爭保證書同其內容之五項條款（見竹調卷第9、10頁），而依此五項條款之內容，鄭啟安、鄭維松及鄭維森均得居住使用系爭房地，鄭啟安出售系爭房地，需經鄭維松及鄭維森之同意，但鄭維松處分系爭房地，則無需經鄭啟安同意，鄭維松並得自行以系爭房地「質押」（即設定擔保物權），且日後出售系爭房地所得價金，於扣除過戶費用及相關稅金後，係由鄭維松與鄭維森各取得一半，鄭啟安則未能取得分文。是不問依系爭聲明書或保證書之約定，鄭啟安均需與鄭維松及鄭維森共享系爭房地之居住使用權，非但無完整之使用收益權能，其就系爭房地之處分權能亦遠不如鄭維松，且就日後系爭房地出售所得之價金並無可主張之權利，核與借名登記之借名人仍為不動產之真正所有權人，得就借名登記標的物自行使用收益、處分之要件已有不符。
（七）又鄭維松於92年5月間致鄭維森之電子郵件雖曾提及「只是借個名義讓他（指鄭啟安）心而已」等語，惟細懌其內容，鄭維松於電子郵件稱「有件事要與你討論！……爸不是一直希望將房子過戶到你或我的名下！我們二人也從未計較過，誰都可以，……，從未在意房子過戶在誰名下，只是借個名義讓他安心而已！……房子將先由我保管，老爸一樣住著，……」、「意思是說到時我會有一筆貸款下來，配合我帳戶裡的存款，拿來買老爸的房子，作為資金證明，錢先給老爸，房子先登記在我名下，爸再分三次把我向他買房子的錢還我。理論上房子歸我，但實際上這是我們一人一半的房子，老爸還是住在這個房子，將來房子的支配權就如爸所說的我們一人一半，……」等語（見原審卷一第57至60頁），言明將以其貸得之國軍官兵購宅貸款，配合其帳戶內原有存款，製造買賣之金流，再由鄭啟安分三次將款項匯回之方式辦理，並強調鄭維森與其就系爭房地各有一半之權利，亦未言及系爭房地之所有權仍屬鄭啟安所有。另鄭維森於檢察官偵查中亦證稱「於92年5月間，被告（即鄭維松）以電子郵件及電話口頭之方式與我討論本件房地過戶一事」、「當時鄭維松有說，上開房地過戶給他，只是借名登記而已」、「我父親認為上開房地的過戶應該要讓我同意，所以鄭維松才以電子郵件送聲明書給我看，因為上面有寫我父親仍有居住的權利，我與鄭維松同有不動產之權利，所以我才同意借名登記予鄭維松名下。我看了聲明書後，有打電話給我的父親，我跟我的父親說，聲明書的內容有寫到：我父親有居住權，我也有房地的一半權利，若父親沒有其他的意見，就可以去辦理過戶」等語（見外放偵查影卷第29至30頁），雖稱係「借名登記」於鄭維松名下，但其所述之實質權利內容則為鄭啟安雖有居住權，但鄭維森與鄭維松則各有系爭房地一半之所有權，是亦難據上開鄭維松之電子郵件及鄭維森之證言，而認系爭房地係鄭啟安借名登記於鄭維松名下。
（八）又鄭啟安雖提出系爭房屋100年至102年之房屋稅繳款單、92年、100至101年之地價稅繳款單（見原審卷一第97至103頁），主張其為系爭房地之真正所有權人，惟鄭維松亦持有95年、97年之房屋稅繳款單，及95、96、98及101年之地價稅繳款單（見本院卷一第128至133頁），尚難以鄭啟安曾繳付部分年份之房屋稅及地價稅，即認鄭啟安為系爭房地之真正所有權人。而辦理系爭房地所有權移轉登記於鄭維松名下完竣後，承辦之代書劉育真係將系爭房地之所有權狀，交給鄭維松等情，已據劉育真於刑事第一審審判期日證述在卷（見外放104年4月14日審判筆錄第34頁），且鄭維松於登記為系爭房地所有權人後，除因辦理國軍官兵購宅貸款而於92年12月23日以系爭房地設定最高限額143萬元之抵押權予台灣土地銀行外，嗣並於94年1月5日以系爭房地設定最高額限240萬元之抵押權予中國信託銀行，及於98年10月12日以系爭房地設定200萬元抵押權予訴外人 金郭孝 ，有土地及建物登記簿謄本、異動索引及抵押權設定申請書在卷可稽（見原審卷一第43至51頁、本院卷一第121至129頁），足認鄭維松就系爭房地確非無處分權。鄭啟安雖曾以鄭維松明知系爭房地所有權狀於其保管中，卻於101年5月29日委由潘振玉向新北市新莊地政事務所申報遺失申請補發為由，對上訴人提起告訴，而經新北地方法院檢察署檢察官以103年度調偵字第2054號起訴書提起公訴，及原法院刑事庭以103年度易字第1589號刑事判決認鄭維松、潘振玉共同犯使公務員登載不實罪，惟嗣本院刑事庭則以104年度上易字第1855號刑事判決撤銷上開刑事第一審判決，認鄭啟安就其如何取得系爭房地所有權狀，前後所述不一，而鄭維松於甫移轉登記後即保管權狀原本，且尚能於98年間單獨辦理設定抵押權，認鄭維松或因本具處分系爭房地之權限，於未能尋獲時忘記已交鄭啟安保管而逕認遺失，並無使公務員登載不實之故意，改判鄭維松、潘振玉無罪確定，亦有上開檢察官起訴書及刑事第一、二審判決在卷足憑（見原審卷三第18-4至18-6頁、本院卷一第182至192頁、卷二第163至167至167頁）。鄭維松既得一再以系爭房地設定抵押權，鄭啟安就此亦未曾異議，且系爭保證書及聲明書均載明鄭維松得自行以系爭房地設定負擔，是縱認於鄭維松申報遺失時，系爭房地之所有權狀係於鄭啟安保管中，亦難否認鄭維松就系爭房地確有處分權。鄭維松既得自行以系爭房地為他人設定抵押權，顯非單純被借名登記之人可與比擬。被上訴人主張鄭維松僅係系爭房地所有權登記之出名人，系爭房地係鄭啟安借名登記於鄭維松名下，難認有據。
（九）查系爭保證書雖載「故請父親將名下……過戶售予本人」，但未記載買賣價金，且所載：「本人同意約定五項條件如後：一、父親仍享有住宿本房子及修改之權利。二、父親在世時不賣子。三、兄長鄭維森及本人享有住宿本房子之權利。……五、賣房子所得，需扣除本房子現在過戶費用，及日後相關稅金，與兄長鄭維森兩人一人分一半，如遇本人將本屋質押時，願自行還款」等語，已表明鄭維松與鄭維森各有系爭房地一半之權利。鄭維松於電子郵件稱：「……理論上房子歸我，但實際上這是我們一人一半的房子，老爸還是住在這個房子，將來房子的支配權就如爸所說的我們一人一半，……」（見原審卷一第57至60頁），亦表明鄭維松與鄭維森各有系爭房地一半之權利。系爭聲明書則記載「資料證明為買賣實為借名」，且記載「特立此『聲明書』說明原委以茲備忘，且與兄長鄭維森共同約定五項左列條款：……」，重申鄭維松與鄭維森各有系爭房地一半之權利，足見系爭聲明書係為向鄭維森表明，雖相關過戶資料所載系爭房地係鄭維松向鄭啟安購買，鄭維松並登記為系爭房地單獨之所有權人，但實際鄭維森就系爭房地有一半之權利，登記於鄭維森名下。是系爭聲明書所謂借名，應非指鄭啟安借名登記於鄭維松名下，應堪認定。被上訴人據此主張系爭房地係鄭啟安借名登記於鄭維松名下，應非可採。
（十）系爭房地既非鄭啟安借名登記於鄭維松名下，鄭啟安與鄭維松間就系爭房地即無借名登記之法律關係存在，則被上訴人自不得據借名關係終止後之法律關係主張權利。基此，兩造關於「上訴人二人間於102年間就系爭房地所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，是否係通謀虛偽而無效？」等爭點，即無再詳為論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人就其主張系爭房地係鄭啟安借名登記於鄭維松名下之事實，既不能舉證，上訴人抗辯鄭維松係向鄭啟安購買而取得系爭房地之所有權乙節，雖非可採，亦應認鄭啟安與鄭維松間就系爭房地並無借名登記關係存在。從而，被上訴人以系爭房地係鄭啟安借名登記於鄭維松名下，鄭啟安已於102年4月13日以台北民權郵局第356號存證信函為終止借名契約之意思表示，先位聲明主張上訴人二人間就系爭房地所為夫妻贈與之債權及物權行為，均屬通謀虛偽而無效，而代位鄭維松，請求潘振玉塗銷系爭房地於102年5月14日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記，並本於借名關係終止後之不當得利、物上請求權及類推適用委任之法律關係，請求鄭維松將系爭房地有權移轉登記予被上訴人及全體繼承人；及若上訴人二間就系爭房地所有權之移轉如非通謀虛偽，則備位聲明依民法第179條、第263條準用第260條規定，請求鄭維松償還系爭房地之價額893萬7,419元及法定遲延利息，均非有據，應予駁回。原審判決確認上訴人間就系爭房地所為夫妻贈與之債權及物權行為均無效，潘振玉應將系爭房地於102年5月14日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷；鄭維松應系爭房地所有權移轉登記予鄭啟安，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人變更部分之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年1月3日
民事第五庭
審判長法官張靜女
法官張松鈞法官陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年1月3日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。