裁判字號：臺灣臺東地方法院103年原訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國104年05月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺東地方法院刑事判決103年度原訴字第18號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告胡敏勝
劉代山共同選任辯護人邱聰安律師（胡敏勝部分為法律扶助）上列被告等2人因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度調偵字第63號），本院判決如下：
主文胡敏勝共同殺人未遂，處有期徒刑 伍年 陸月；扣案之甩棍壹支沒收。
劉代山共同殺人未遂，處有期徒刑貳年陸月；扣案之甩棍壹支沒收。
犯罪事實
一、胡敏勝前於民國102年11月8日即因故於臉書（即FACEBOOK）留言板上出言挑釁 王承宥 ，於102年11月11日21時許騎乘車牌號碼000-000之光陽牌紅色MANY機車附載友人劉代山，與朋友 胡宏洋 騎乘車號000-000光陽牌白色MANY機車附載姓名年籍不詳之成年男子 丙男 ，相約於臺東女中前會合後，嗣改由劉代山騎乘前揭機車搭載胡敏勝，胡宏洋則仍騎乘上開機車搭載丙男，於同日21時57分許前往址設臺東縣臺東市○○路○段○○○號之「好樂迪KTV」門口前，見王承宥與友人 黃宇辰 分別騎車前來欲進入KTV為朋友慶生，正準備將機車停放於中華路與鐵花路口之騎樓時，胡敏勝隨即取出原先藏放於前揭機車坐墊內之開山刀1把（口袋並放有甩棍1支），並對王承宥大喊「 王禎 」（即王承宥之原名）後，立刻從劉代山騎乘之機車後座跳下，持開山刀追趕王承宥，王承宥見狀立即沿著中華路騎樓由知本方向（南）往富岡方向（北）逃跑，跑至中華路與新生路交會處統一超商附近後再折回往好樂迪KTV方向逃跑，於21時58分10秒許跑至中華路與鐵花路交岔處即右轉衝進KTV大廳內，胡敏勝則一路持刀追進KTV大廳，丙男亦持棍棒隨胡敏勝追入KTV，劉代山及胡宏洋則各自騎乘機車緊跟在胡敏勝及丙男身後，最後停在KTV門口前馬路上觀望。胡敏勝及丙男於21時58分13秒許追入KTV大廳內一樓往二樓之樓梯間時，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由胡敏勝先持開刀山砍殺王承宥之背部數刀，致王承宥跌坐於階梯上，胡敏勝見狀再持刀繼續砍向王承宥之頭部、腰部、腳部，丙男則同時持棍棒毆打王承宥頭部、手部，王承宥本能地伸手阻擋刀、棍之攻擊，並滾落階梯躺在一樓欲上二樓之樓梯間轉角平台，胡敏勝、丙男見狀仍持續持刀、棍砍殺或毆打王承宥，於21時58分22秒時劉代山下車進入KTV，見胡敏勝、丙男分持刀、棍砍殺或毆擊王承宥，明知此時倘若再加入圍毆王承宥，甚有可能導致王承宥死亡，竟亦與胡敏勝、丙男基於共同殺人之犯意聯絡，自胡敏勝處取得甩棍
1支，持以甩打已倒地側躺蜷縮身體之王承宥軀幹，嗣於21時58分41秒時丙男先行罷手往KTV門外跑走，胡敏勝、劉代山則繼續砍殺、毆打王承宥，至21時59分07秒許方才罷手而走出KTV騎車相載離開，嗣員警據報到場處理，於22時7分35秒許救護車到場將王承宥送醫急救，入開刀房進行清創、肌腱韌帶修補及開放性復位並鋼釘鋼板內固定手術，術後住院治療，王承宥始倖免於死，經診斷受有左側股骨大轉子開放性骨折、左髕骨開放性骨折合併肌腱斷裂、右腳(3處2公分)、左腳(8公分)多處深度切割傷、右前臂(6公分)深度切割傷及多處伸肌肉撕裂傷、背部多處切割傷(4公分、5公分、4公分、3公分、6公分、8公分)合併肌腱斷裂，及頭部、手部多處瘀傷之傷害，於103年12月25日本院審理中經當庭勘驗數算，身上仍留有刀疤共計19處。另上開到場處理之員警調閱監視器，並約談相關證人後循線查獲胡敏勝、劉代山，並於劉代山住處外的垃圾桶扣得上開作案用之甩棍1支，始悉上情。
二、案經王承宥訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合同法第159條之2、第159條之3或第159條之5之例外規定者外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀上開法條規定甚明。本案證人即告訴人王承宥於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人否認其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第70頁反面），即無刑事訴訟法第159條之5之適用，且查無同法第159條之2或第159條之3所規定之例外情形，是此部分之證述，應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告胡敏勝、劉代山固均坦承：案發當晚被告劉代山騎車附載被告胡敏勝，案外人胡宏洋騎車附載丙男前往好樂迪
KTV，被告胡敏勝、丙男見王承宥出現後，即分持開山刀、棍棒各1把追逐告訴人王承宥，嗣追進KTV大廳內後，並於
KTV一樓至二樓間之樓梯及樓梯轉角平台處，由被告胡敏勝持開山刀揮砍王承宥之身體，丙男則持棍棒毆打王承宥，後被告劉代山亦下車走入KTV內，自被告胡敏勝處取得甩棍1支加入毆打王承宥等情，惟均矢口否認有何殺人未遂犯行。被告胡敏勝辯稱：伊砍的時候有避開王承宥的頭部，沒有殺人意圖，僅想教訓王承宥等語；被告劉代山則辯稱：伊沒有殺害王承宥的故意，與胡敏勝也沒有犯意聯絡，伊走進KTV時已經沒有看到胡敏勝持刀砍殺王承宥了，也沒有看到地上流血，所以不知道王承宥受傷得很嚴重等語；辯護人則為被告胡敏勝辯護稱：胡敏勝並未刺殺王承宥之要害部位，意在傷害，且僅因與王承宥互看不順眼，並在臉書上互嗆，並無重大之嫌恨，沒有殺人故意；另辯護人亦為被告劉代山辯護稱：劉代山與王承宥彼此並無嫌隙，無致王承宥於死之必要及動機等語。
二、經查，被告等2人上開犯罪事實，有下列證據可資證明：㈠證人王承宥於本院審理時證稱：「（你的意思是被告胡敏勝
喊說：『幹，你王禎喔。』，然後你就看是誰在叫你時，你就發現被告胡敏勝手上拿著一把刀了，在你發現被告胡敏勝時，被告胡敏勝就追上前來了，然後你就趕快跑走，是這樣嗎？）對。…一剛開始我沿著中華路往富岡方向（由南往北）跑，我跑到新生路與中華路轉角處的『7-11超商』，跑到『7-11超商』後又折回來，被告胡敏勝拿著刀追我…。（本院卷第99頁反面）」、「（…從頭開始講你有被攻擊的是哪個部位？）一開始胡敏勝先用刀子砍了我的背，在我跑向二樓的過程中我被砍了好幾刀，然後我轉過頭來並跌坐在上二樓的樓梯（階梯）上，拿刀的人再往我頭部砍，可是沒有砍到因為我用右手去阻擋，後來在我跌坐在上二樓的樓梯那還沒滾下來之前該名拿刀的人還有砍我的腳。（持棍棒的人攻擊你哪個部位？）在我逃往二樓的樓梯上跌坐在地時，持棍棒的人有打我的頭跟手，手是因為我手有舉起來擋要保護我的頭，我覺得他是往我的頭部打。（持甩棍的人攻擊你哪個部位？）因為我是翻滾下去一樓往二樓樓梯間的平台處時，持甩棍的人才進來的，所以我等於是已經躺在平台了，甩棍的人就直接甩我的身體軀幹的部分。（本院卷第101頁正反面）」、「我手掌有受傷，是因為我要接刀以保護我的頭，所以手掌才會被刀砍到，印象中我的左手是擋棍子而受傷的，右手是接刀而受傷的。（本院卷第102頁）」等語綦詳。
㈡被告胡敏勝於警詢時即已坦承：「我去臺東市○○路炸雞店
載劉代山，並打電話給胡宏洋約在臺東女中會合…，我們去好樂迪KTV找 胡秉宏 拿安全帽，剛好遇到王承宥騎車停在我們前面，劉代山認出王承宥，我就開始追了，我從KTV門口追他到中華新生路口，然後又折返回來，他跑進KTV，我和胡宏洋載的朋友一起追進去，然後就在一樓上二樓的樓梯間動手打他…我持開山刀砍他的背部、手部和腳部…。（除了你還有誰有毆打王承宥？持何種兇器毆打被害人何處？）除了我之外還有劉代山持甩棍、胡宏洋之朋友（按：即丙男）拿類似木棒的東西打…。當天騎乘車牌號碼000-000號光陽牌紅色MANY機車，因為怕被警察找到所以我要去載劉代山的路上以膠帶將車牌貼起來。我們本來是要找王承宥的朋友，只是剛好在好樂迪KTV遇到他，所以就都打他。（警卷第1頁反面至第2頁）」等語；於偵查中亦坦承：「（是否於102年11月11日21時58分在臺東市○○路好樂迪KTV一樓至二樓的樓梯，由胡敏勝持開山刀（筆錄誤載為西瓜刀），劉代山持木棍，分別砍傷、毆傷王承宥？）是這樣。（偵卷第14頁）」；嗣於本院103年12月25日審理時亦坦承：「（你砍到王承宥背部一刀之後，他就轉過頭來且跌坐在樓梯上了？）王承宥當下還沒有跌坐就只是轉過來而已，我就繼續砍他的手、腰部、腳，那時我大概砍了有幾刀，我有停個幾秒，因為那時是冬天他穿很厚，我沒看到血，…所以我就往他右腳的膝蓋砍下去，我看到他的腳就噴血了，…我就再往他左腳膝蓋再砍一刀，…我就拍被告劉代山後我們就走了。（你先砍了之後是不是就有人持棍棒跟著你一起攻擊證人王承宥？是不是你砍時持棍棒的人也打？）對，那個人是胡宏洋載的那個朋友。（本院卷第106頁正反面）」等語明確。
㈢被告劉代山於警詢時亦坦承：「我們騎到好樂迪KTV前，就
看到王承宥剛好要去該KTV，將機車停在門口，胡敏勝就直接開始追王承宥，王承宥一開始是往中華路、新生路口的7-11跑，之後又折返跑回好樂迪，然後我後來也進去，已經看到王承宥在地上，胡敏勝跟另一個人（按：即丙男）正在打他，我也加入，拿甩棍毆打王承宥，打了4-5下…（警卷第7頁反面）。」、「（你的意思是你看見胡敏勝拿刀砍殺王承宥？）是。（胡敏勝拿刀砍殺王承宥幾刀？）我只看見胡敏勝拿刀面砍殺王承宥約2-3刀。（當時王承宥身上是否有傷勢？）我只看見腳有血，其他部分看不出來。（警卷第9反面至10頁）」等語，於偵查中亦坦承：「【是否於102年11月11日21時58分在臺東市○○路好樂迪KTV一樓至二樓的樓梯，由胡敏勝持開山刀（筆錄誤載為西瓜刀），劉代山持木棍，分別砍傷、毆傷王承宥？】我拿甩棍毆傷王承宥。（偵卷第14頁）」等語，嗣於本院審理中亦供承：「我進入KT
V時手上沒有拿東西，甩棍是我進去後被告胡敏勝給我的，被告胡敏勝從他的外套裡面拿出來。（本院卷第107頁）」等語明確。
㈣而本院於審理中會同被告等2人及告訴人王承宥，當庭勘驗
案發時好樂迪KTV門口鐵花路騎樓之錄影光碟，勘驗結果亦與被告等2人上開自白及告訴人上開指述相符，有本院103年12月25日勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第96頁背面以下）：
⒈21時57分40秒至21時57分48秒
被害人王承宥和朋友黃宇辰各騎一台機車，沿著鐵花路由市區○○○路及鐵花路口騎乘，到了路口似乎有想要將車停在騎樓處（…），其後被告劉代山騎乘機車載被告胡敏勝尾隨在後，接著被告胡敏勝跳車上前追趕，王承宥立即徒步逃跑。（被告胡敏勝稱：我一跳車大喊王承宥以前的名字「王禎」，王承宥就逃跑了）…。
⒉21時57分50秒至21時57分59秒
……⒊21時58分8秒至21時58分29秒
被害人王承宥沿著騎樓從中華路右轉衝進鐵花路騎樓，再右轉衝進好樂迪KTV裡面（…），其後有乙（按：即被告胡敏勝）、丙二男緊追在後，在前的胡敏勝持刀是沿著騎樓緊追王承宥過來的，在後之丙男持棍棒是沿著中華路大馬路右轉鐵花路大馬路追上來的，胡敏勝、丙男均直接追進好樂迪KT
V裡面，丙男身後又緊跟著兩台機車，但都只停在好樂迪KT
V門口前的馬路上（…），…21時58分22秒，劉代山下車走進好樂迪KTV裡面…。
⒋21時58分39秒至21時58分47秒
…⒌21時59分10秒至21時59分20秒
從好樂迪KTV走出兩名男子，第一名男子頭戴安全帽、手上沒有持任何物品，走在前面（被告二人均稱：該名男子是劉代山），第二名男子手持刀子（被告胡敏勝稱：這是我，而且我有戴安全帽，這段影片是否有戴安全帽看得比較不清楚，另有一段在大廳內的影片比較清楚），接著劉代山就騎機車載胡敏勝離開現場。
⒍22時07分35秒救護車出現在好樂迪KTV門口馬路旁，救護人
員持擔架推車進入好樂迪。…㈤另本院於同日審理期日，亦當庭勘驗案發當時好樂迪KTV大
廳內之錄影光碟，並製作勘驗筆錄附卷可參（本院卷第98頁），勘驗結果如下，可以佐證被告等2人上開自白及告訴人上開指述為真：
⒈時間開始為102年11月11日下午9時55分09秒起，地點為好樂迪KTV一樓大廳。
⒉被害人王承宥於58分10秒急忙衝進大廳，被告胡敏勝、胡宏
洋的朋友（丙男）二人均頭戴安全帽，於58分13秒時緊追在後也衝進大廳，被告胡敏勝明顯有拿一把刀，經反覆仔細檢視畫面，可看出丙男手持一把棍棒，58分24秒時被告劉代山頭戴安全帽，口戴口罩走進大廳，58分41秒時丙男頭戴安全帽往好樂迪KTV門外跑走…59分07秒許被告劉代山和被告胡敏勝一前一後走出KTV，此時被告劉代山手上持有條形物品（被告劉代山當庭稱：我那時候手上拿的是甩棍，稍早我進入大廳時，手上沒有拿東西），被告胡敏勝手上則持刀子。㈥而告訴人因遭受被告胡敏勝持刀砍殺，被告劉代山及丙男分
持甩棍、棍棒毆打，受有上開傷勢，經緊急送醫入開刀房進行清創、肌腱韌帶修補及開放性復位並鋼釘鋼板內固定手術，始倖免於死，則有馬偕紀念醫院臺東分院102年11月13日、103年4月15日、同年7月29日診斷證明書、該院104年
1月7日 馬院東醫 乙字第0000000000號函暨檢附病歷及護理記錄資料（警卷第23頁、本院卷第73至74、141至189頁）在卷可參；嗣於103年12月25日於本院審理期日，經本院當庭勘驗告訴人身體及縫合部位，勘驗結果顯示：告訴人右手掌約接近虎口處疤痕1處、右前臂疤痕1處、背部右側上方疤痕共8處，左膝蓋疤痕2處、左腳掌內側疤痕1處、右膝蓋疤痕2處、右小腿前側疤痕3處、左側股骨1處，此有本院當庭製作之勘驗筆錄、照片18張、告訴人庭呈未拆線前之傷口照片4張存卷可佐（本院卷第109、113至121、227至228頁）。
㈦按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初
有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決意旨參照）。經查，被告胡敏勝所持以砍刺告訴人之工具係開山刀乙把，該開山刀雖未扣案，然係日常生活中常見砍伐樹林雜草使用之刀械，刀刃鋒利，且被告胡敏勝當庭比劃所持開山刀長度，經當庭測量結果長達40公分，有本院審理筆錄在卷可稽（本院卷第256頁），可見倘持以砍人，足以嚴重傷害他人之身體，甚至有致命之危險；其次，被告胡敏勝持開山刀砍殺告訴人，造成告訴人受有之刀傷高達10多處，其中送醫急救時，經醫護人員初步檢視結果，背部開放性傷口6處、右上肢開放性傷口2處、右下肢開放性傷口4處、左下肢開放性傷口2處，傷口過多且太深，如左股骨至開放性骨折，左髕骨開放性骨折、右上肢之開放性傷口及背部開放性傷口大，多傷至肌肉層，故須安排手術治療與住院（本院卷第141頁馬偕紀念醫院台東分院104年1月7日回函參照），另傷口背部多處、雙手雙膝及左髖骨深及見骨（本院卷第144頁以下告訴人手術傷口照片、第153頁告訴人急診之護理紀錄參照），可見被告胡敏勝持刀揮砍告訴人時下手力道之重；尤其，案發當時正值入冬11月之夜晚，告訴人當時上半身尚有穿著外套，下半身係穿著牛仔長褲，業據告訴人當庭證述明確（本院卷第
102頁反面、第254頁反面），亦為被告胡敏勝當庭所自承（本院卷第106頁），告訴人背部及右手前臂之切割傷尚深及肌肉層，足證被告胡敏勝揮砍開山刀之力道均非輕微，其下手時毫不手軟而確有致告訴人死亡之故意；再者，從告訴人所受上開傷勢可知，被告胡敏勝持以揮砍告訴人之開山刀，刀刃甚為鋒利，而據告訴人指述，其遭砍傷背部跌坐階梯之際，被告胡敏勝仍由上往下朝告訴人頭部方向砍下，此觀諸告訴人右前臂確實受有深切割傷痕（本院卷第113頁告訴人傷痕照片參照），經研判此傷痕應係告訴人將右前臂高舉護頭，阻擋被告胡敏勝右手持刀下砍所致，而人之頭部乃重要之身體部位，持利刃或棍棒朝頭部揮砍或毆擊均可能導致頭骨破裂或顱內出血，另身體背部內亦有肺臟等重要器官，若持利刃朝該等部位用力砍刺將導致大量出血、氣胸、血胸，均可能發生死亡之結果，此為一般人生活經驗可知之事，被告胡敏勝自陳學歷係高中肄業（本院卷第257頁），為受有教育、智識程度正常之人，對此自當知之甚詳，則其仍夥同被告丙男分持開山刀、棍棒砍殺、毆擊手無寸鐵、身形單薄之告訴人，且於告訴人已遭砍傷跌坐階梯、滾落樓梯轉角平台時，被告胡敏勝仍未罷手，持續朝告訴人揮砍，顯見其於行為當時具有殺人之故意甚明。
㈧至於辯護意旨雖以：被告胡敏勝與王承宥僅因互看不順眼，
並在臉書上互嗆，並無重大嫌恨，應無致王承宥於死之必要等語，然查：殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院94年度台上字第5436號判決參照），是加害人是否有殺人之犯意，與加害人和被害人之關係如何，2人是否具有仇怨，並無必然之關聯。本案被告胡敏勝與告訴人於案發前僅曾因於臉書上留言互有不快，並無其他深仇大恨，雖為被告胡敏勝及告訴人當庭所坦承，然被告與告訴人間有無仇怨並非判斷被告有無殺人犯意唯一標準，本案被告胡敏勝所持之工具係開山刀，甚為鋒利，砍殺告訴人之刀數甚多，且被告胡敏勝砍傷告訴人背部數刀後，告訴人已因而跌坐階梯、翻落樓梯轉角平台，被告胡敏勝仍未罷手，持續朝告訴人揮砍等情，本院認被告胡敏勝當時確實有殺人之犯意，業如前述，縱夙無仇隙，亦不影響被告胡敏勝有殺人犯意之認定。㈨另按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在
犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，上訴人既持扁擔，邀帶他人共同行毆，即無區別刀傷、木器傷而分負責任之理。又被害人所受致命之傷雖僅一處，為上訴人以外之其他共犯所為，然其傷害既在犯罪共同意思範圍，自應同負正犯責任。又上訴人等四人同時同地基於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共同犯聯絡，爰不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院32年上字第1905號、48年台上字第860號、69年台上字第1931號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。經查：
⒈本案被告劉代山於21時58分22秒時下車進入KTV，見胡敏勝
、丙男分持刀、棍砍殺或毆擊王承宥，仍自胡敏勝處取得甩棍1支，持以甩打已倒地側躺、蜷縮身體、身上流血之王承宥，嗣於21時58分41秒時丙男先行罷手往KTV門外跑走，胡敏勝、劉代山仍繼續砍殺、毆打王承宥，至21時59分07秒許方才罷手而走出KTV騎車相載離開等情，除據本院當庭勘驗現場光碟，並製有前開勘驗筆錄在卷可參外（本院卷第97頁以下），另證人王承宥於本院審理中亦證述：「因為我是翻滾下去一樓往二樓樓梯間的平台處時，持甩棍的人才進來的，所以我等於是已經躺在平台了，甩棍的人就直接甩我的身體軀幹的部分。（本院卷第101頁反面）」、「我那天穿長褲（牛仔褲）、上半身裡面是短T恤，但外面有穿外套，那天救護車來的時候，我已經有流血在外面了，我躺在地上的時候，我有看到地上有血跡了。（本院卷第254頁反面）」，證人即共同被告胡敏勝於本院審理時亦供述：「我就往告訴人右腳的膝蓋砍下去，我看到告訴人的腳就噴血了，告訴人當時是穿長褲，所以我就再往他左腳膝蓋再砍一刀，…我就拍被告劉代山後我們就走了。（本院卷第106頁）」等語，被告劉代山前於警詢時亦即坦承：「我後來也進去，已經看到王承宥在地上，胡敏勝跟另一個人正在打他，我也加入，拿甩棍打王承宥，打了4、5下之後，就騎那台紅色MANY載胡敏勝走了。（警卷第7頁反面）」、「（胡敏勝拿刀砍殺王承宥幾刀？）我只看見胡敏勝拿刀面砍殺王承宥約2-3刀。（當時王承宥身上是否有傷勢？）我只看見腳有血…（警卷第9至10頁）。」等語，而堪予認定。被告劉代山嗣於本院審理時供稱：伊最後面進去的時候，沒有看到胡敏勝砍人，沒有看到王承宥被砍流血的痕跡等語則與事實並不相符，不足採信。
⒉被告劉代山進入KTV內後，既然已經目睹被告胡敏勝、丙男
分別持開山刀、棍棒砍殺、毆打告訴人王承宥，被告胡敏勝所持開山刀又甚為鋒利，告訴人已經被砍殺、毆傷到倒地側躺、蜷縮身體，身上已經流有血跡，僅能被動以手遮擋保護自己，毫無反抗能力，於此情況下，倘仍持甩棍加入被告胡敏勝、丙男之圍毆行列，客觀上甚有可能傷及王承宥之要害，而共同將王承宥毆打死亡，被告劉代山當庭自陳學歷係高中畢業（本院卷第257頁），亦係受有教育、智識程度正常之人，對此情形自有預見可能性，於此種情況下仍然自被告胡敏勝處取得甩棍，並且毆打王承宥，顯然係認同被告胡敏勝及丙男先前之砍殺、毆打結果，對於可能造成王承宥死亡，均無違背其本意，其因而與被告胡敏勝、丙男間具有殺人之犯意聯絡甚明，而應共同負殺人未遂罪責。
㈩綜上，被告胡敏勝、劉代山與丙男上開共同殺人未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係觸犯刑法第271條第2項、第1項殺
人未遂罪。被告二人已著手於殺人犯行之實施，被害人未生死亡結果，其等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。被告2人與丙男間，就殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：本案被告劉代山自幼係由母親獨立扶養長大（參見本院卷第110頁被告劉代山及其母親之陳述），且於案發時年僅19歲，血氣方剛，涉世未深，為替友人討回公道，致一時短於思慮而與被告胡敏勝、丙男共同為上開犯行；又被告劉代山於本案犯行之分工係持甩棍毆打告訴人，並非持刀械，情節較被告胡敏勝輕；又被告劉代山已於104年2月16日與告訴人王承宥達成和解並給付賠償金新臺幣（下同）20萬元，有被告劉代山、告訴人王承宥及其等法定代理人簽名之和解書1份在卷可參（見本院卷第237頁），且告訴人王承宥當庭亦表示願意原諒被告劉代山，對於被告劉代山刑度部分沒有意見（本院卷第255、257頁），是以被告劉代山犯罪之具體情狀觀之，縱依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度5年以上有期徒刑，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑；又被告劉代山同時有上開2個減刑事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告胡敏勝僅因細故，即於
路上與友人丙男分持刀械、棍棒追趕王承宥，於進入KTV大廳內眾目睽睽之下，竟與丙男恣意持刀械、棍棒砍殺、毆打王承宥，被告劉代山見狀不加制止，竟持甩棍加入毆打已經流血倒地側躺蜷縮身體之王承宥，顯見其等平時即逞兇鬥狠，目無法紀；嗣被害人經送醫急救後，經診斷身上多處刀傷及瘀傷，刀傷多達十餘處，傷口多且刀深及骨，顯見係經及時送醫方倖免於難；又本案事證明確，被告等2人固坦承大部分客觀事實，然被告胡敏勝猶辯稱當時頂多只有砍七、八刀，被告劉代山猶辯稱： 伊進 去KTV時沒有看到王承宥流血，不知道王承宥傷勢嚴重等語（本院卷第254頁），亦無勇於面對司法之心；另被告胡敏勝迄今並無賠償被害人分文，被告劉代山則已與告訴人王承宥達成和解，並已賠償全部金額；另斟酌被告等2人行為時年紀尚輕，終究有坦承大部分客觀犯罪事實，良知尚未泯滅，被告胡敏勝學歷係高中肄業，從事服務業，家中僅有母親、弟弟、外婆，被告劉代山學歷係高中畢業，父親自幼去世，目前隨母親務農等學經歷及成長環境（本院卷第257頁審理筆錄），另被告胡敏勝持刀追逐、揮砍告訴人，所分擔之行為情節較重，被告劉代山持甩棍甩打王承宥，情節較輕，及告訴人家屬表示不願意原諒被告胡敏勝，願意原諒被告劉代山（本院卷第255頁反面），檢察官請求對被告胡敏勝從重量刑（本院卷第256頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣於被告劉代山住家外面垃圾桶內扣得之甩棍1支，係被告胡
敏勝所有，並持以供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收，本於共同正犯責任共同原則，亦應於全部被告項下宣告沒收。至被告胡敏勝所持以砍傷告訴人之開山刀1把，業經被告胡敏勝丟棄，業據被告胡敏勝供陳在卷（本院卷第108頁），且案發至今均未經司法警察扣案，衡情業已滅失，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第2項、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。
中華民國104年5月5日
刑事第二庭審判長法官蔡川富
法官黃瀞儀法官朱貴蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年5月5日
書記官陳昭穎附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。