裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第3592號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第三五九二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵緝字第五八二號），本院判決如左：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
被訴施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國八十九年四月二十六日，經本院旗山簡易庭以八十九年度旗簡字第三七號判決判處有期徒刑二月，上訴後，於八十九年七月六日，經本院以八十九年度簡上字第一二七號判決判駁回上訴，維持原審有期徒刑二月之刑期確定，嗣於八十九年十一月二十七日因繳納罰金執行完畢。
二、乙○○前因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第八○○三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十一日，以八十九年度毒偵字第五七○七號為不起訴處分確定。詎仍未戒絕毒品，於前開不起訴確定後，復基於施用第一級毒品 海洛 因之犯意，於九十一年六月四日採尿時（介於同日二十一時四十五分至二十二時五分間）起回溯二十四小時內之某時止（不包括公權力拘束期間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十一年六月四日十六時許，在高雄縣○○鎮○○街為警查獲，經採集尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，因而查知上情。而乙○○再經本院以九十一年度毒聲字第五一五四號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊僅施用第二級毒品安非他命，並未施用第一級毒品海洛因，可能係朋友施用時，伊在同一房間內等語。經查：
㈠被告於九十一年六月四日十六時許經警查獲後，於同年六月四日二十一時四十五
分至二十二時五分間，採集其尿液送高雄縣政府衛生局檢驗，確呈嗎啡陽性反應，有該局九十一年七月九日九一煙檢字第九七一號煙毒尿液檢驗成績書可參；嗣本院送複驗，亦呈嗎啡陽性反應等情，另有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年十二月十日９１１２─９７號濫用藥物尿液檢驗報告（以GC／MS方式檢驗）可稽。
㈡又氣相層析質譜儀（GC/MSgaschro-matography／massspectrometry）乃目前就
藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院於八十三年四月七日以（八三）北總內字第０三０五九號函示明確。
㈢另海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入
人體，經新陳代謝作用又可分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌疑犯尿液中，可檢出嗎啡毒性反應；再一般人施打海洛因後，八小時內約有％量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之％再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異（即成癮者），其代謝時間慢，故於一百二十小時內（即五日內）利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍『可能』被檢出，因而以施用前【四日內】施用之，應可以
檢驗出毒品的反應，此亦經憲兵司令部於八十年五月七日以（八十）鑑驗字第一七四六號函示明確。
㈣此外，除非共處在狹小之密閉空間，並『故意』大量吸入二手煙，否則應不致於
尿液中代謝出煙毒反應，有法務部調查局八十三年九月十七日（八三）發技（一）字第八三一００一八五號函可按。
㈤綜上，因被告尿液經以氣相層析質譜儀（GC／MS）檢驗，確呈嗎啡陽性反應，而
該檢驗方法，在經驗上幾無發生偽陽性之情事；且參以若非故意吸入二手煙，尿液應無嗎啡陽性之反應。是就前開函文所示之尿液代謝結果，被告於前開採尿時起回溯二十四小時內之某時（不含公權力拘束期間）內，應有施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。從而，被告所辯，應與事實不符。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，亦應由檢察官為不起訴處分，若認有繼續施用毒品之傾向者或三犯以上者，依毒品危害防制條例第二十條第三項之規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第
八○○三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十一日，以八十九年度毒偵字第五七○七號為不起訴處分確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可證。又被告於前開不起訴處分確定後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，經本院以九十一年度毒聲字第五一五四號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年十一月二十日高所坤戒勒字第三○三三號函附之有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可稽，是依前開說明，應依法論科。又海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，此觀諸該條例第二條第二項第一款甚明，被告施用上開毒品一次，核其所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十九年四月二十六日，經本院旗山簡易庭以八十九年度旗簡字第三七號判決判處有期徒刑二月，上訴後，於八十九年七月六日，經本院以八十九年度簡上字第一二七號判決判駁回上訴，維持原審有期徒刑二月之刑期確定，嗣於八十九年十一月二十七日因繳納罰金執行完畢等情，有前開刑案前科資料可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。爰審酌被告經觀察勒戒後，均未戒絕毒品，另再施用第一級毒品海洛因一次，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告被逮捕後，雖另扣有殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋二個（未移送本案），惟因被告表示該物為同時被逮捕之甲○○所有，核與甲○○於另案所供非被告所有相符（詳警訊卷甲○○之供詞），且並無證據證明上開物品係被告與甲○○共同持有之物，在該物業經本院以九十一年度訴字第一九六五號判決宣告沒收銷燬確定下，爰不宣告沒收銷燬之。
三、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第八
○○三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十一日，以八十九年度毒偵字第五七○七號為不起訴處分確定。詎仍未戒絕毒品，於前開不起訴確定後，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年六月四日或該日回溯二十四小時內之某時止，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情。因認被告另涉毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或據證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合中理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。此外，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。準此而論，被告雖自白犯罪，惟若無其他補強證據，尚難僅因被告自白犯行，即為被告有罪之認定。
㈢公訴人認被告另涉施用第二級毒品安非他命犯行，無非係以高雄縣政府衛生局九
十一年七月九日九一煙檢字第九七一號煙毒尿液檢驗成績書為據，而被告亦於本院坦承犯行。經查：依前開煙毒施尿液檢驗成績書所示，該次驗尿所採用之方法係免役學分析法及TOXI─LAB方法檢驗，惟上開檢驗方法係一般鑑定機關採行之初步檢驗方法，不無發生偽陽性之可能，是依行政院衛生署九十年八月二十一日衛署管藥字第○九○○○五五五四○號函所示，所有初步檢驗結果為陽性或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法（即GC／MS方法）進行確認檢驗，嗣該尿液檢體再經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗，結果則呈甲基安非他命陰性反應（以GC／MS方式檢驗），有該醫院九十一年十二月十日濫用藥物尿液檢驗報告可參。準此，就尿液檢驗結果而言，尚無證據證明被告有施用第二級毒品安非他命之犯行，是被告雖自白犯罪，在無其他補強證據，尚難為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據證明被告有上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官方百正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張金蘭中華民國九十二年二月二十七日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段