臺灣高等法院97年度上訴字第3225號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3225號刑事判決

裁判日期：民國97年09月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3225號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 林辰彥 律師
林傳哲 律師 黃淑怡 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院97年度重訴字第16號，中華民國97年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5443號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○幫助未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一所示之物沒收。
事實
一、甲○○（曾因未經許可，寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第19669號偵查起訴，由臺灣板橋地方法院於民國96年3月6日以95年度訴字第3407號判決處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣2千元折算1日。上訴後，經本院於96年6月20日以96年度上訴字第1733號判決上訴駁回）與 楊承恩 （按原審判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日確定）係表兄弟關係。甲○○、楊承恩均明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，均不得製造、持有。
二、甲○○明知楊承恩未經許可，準備製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，竟基於幫助之犯意，先於96年11月、12月間某日，陪同楊承恩至臺北縣板橋市○○路「好聖地」模型店購得玩具手槍、金屬材質玩具子彈（含彈頭、彈殼及底火連桿）、紙雷管等物，另於臺北縣新莊市○○路某五金行購得鐵管，旋於臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號之1「固全廣告」店內，由楊承恩以「固全廣告」店內雇主所有之鑽床及楊承恩所有如附表四所示之工具加以裁切、鑽磨、換裝、鑽孔及填充火藥，而改造成如附表一編號一所示具有殺傷力之改造玩具手槍、如附表二所示具有殺傷力之子彈，而甲○○則依楊承恩之指示，拿取需用之工具供楊承恩使用，而幫助由楊承恩製造該等槍枝、子彈。嗣於96年12月、97年1月間某日，由楊承恩將已製造完成如附表一編號一、附表二所示之槍枝、子彈交予甲○○保管，甲○○藏置於臺北縣板橋市○○路○○號。迨97年1月31日22時30分許，為警在臺北縣板橋市○○路○○號查獲甲○○，並扣得如附表一編號
一、附表二所示之物。復於97年2月1日零時30分許，為警在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號之1「固全廣告」店內查楊承恩，並扣得其所有如附表一編號二、編號三、附表三、附表四所示之物。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告及檢察官於審判程序中就下述證據資料屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，均同意作為證據，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，故得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告楊承恩就前開犯罪事實，除否認與甲○○有共同製造槍枝、子彈之犯意聯絡外，坦承曾載楊承恩前往臺北縣板橋市○○路「好聖地」模型店購得玩具手槍等物，有依楊承恩指示拿取所需工具傳送工具，又因好奇故在旁觀看，並於楊承恩改造完成後，寄藏如附表一編號一、附表二所示之槍枝、子彈。
二、經查：
（一）本案扣案如附表一至附表四所示之物，其中如附表一、附表二、附表三、附表五所示之物，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果：「
一、送鑑手槍叁枝，鑑定情形如下：（一）送鑑手槍壹枝〈槍枝管制編號0000000000號〉，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（二）送鑑手槍壹枝〈槍枝管制編號0000000000〉，認係仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。（三）送鑑手槍壹枝〈槍枝管制編號0000000000〉，認係仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。二、送鑑子彈貳拾伍顆，鑑定情形如下：
（一）壹拾顆，認均非制式金屬彈殼。（二）捌顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣叁顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。（三）非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣貳顆試射：壹顆可擊發，認具殺傷力；壹顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」（見97年度偵字第5443號卷第90頁至第95頁之內政部警政署刑事警察局97年2月20日刑鑑字第0970019432號槍彈鑑定書）。
另經原審依職權將前開非制式子彈（由金屬彈殼組合直徑
9.0+-0.5mm金屬彈頭而成）其餘未經試射之子彈復囑託內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果為：「均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」（見原審卷第109頁之內政部警政署刑事警察局97年4月10日刑鑑字第09700474989號函）附卷足憑。
（二）被告甲○○於警詢中供稱：「（該改造手槍來源為何？該手槍是我跟楊承恩一起去板橋市○○路玩具店買道具槍回來，然後我們2個一起下去改造。」、「（警方所查獲的改造子彈來源為何？）當時也是一起買道具彈回來改造的。」、「（你們如何改造槍械及子彈？）槍枝部份我們將買回來的道具槍管及撞針座換掉，槍管是我們自己買鐵管回來，然後再用鑽床及挫刀等工具把槍管擴大；撞針座道具店就有在賣了，我們將改好的槍管及撞針座換好，該把槍就能擊發子彈了。改造子彈是我們買道具彈回來，然後將道具彈的彈頭打開鑽孔填裝火藥及底部底火也填裝火藥，就完成改造子彈了。」、「（你們都在哪邊改造槍械及子彈？）我們都在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號之1〈固全廣告招牌公司〉內，以公司內的鑽床來改造槍械。」、「另一把在我家查扣的改造手槍1把、子彈7顆，是在96年12月底跟楊承恩在固全廣告公司內一起改造完成。」（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5443號卷第46頁至第49頁）。甲○○嗣於檢察官偵查中供稱：「（有無夥同楊承恩一同改造槍枝？）有。楊承恩在改造本件扣案手槍1支及子彈7顆時我都在場，且有幫忙他拿工具，不過只有他懂得如何改造槍彈，我只是在好奇才會在旁忙他拿工具。該次改造槍彈的零件，也係我與楊承恩一起去板橋市○○路附近的好聖地購買的。」（見97年度偵字第5443號卷第88頁）。惟證人即同案被告楊承恩於原審供稱：我僅係請被告甲○○從車上幫忙將工具拿給我，剛開始甲○○不知道改造槍枝、子彈，是後來我與甲○○聊天時才跟他說云云（見原審97年4月15日審判筆錄）。依被告甲○○警詢所言，似乎參與改造；惟依被告甲○○於偵查、原審及本院所言，僅係參與選購玩具槍及遞送工具，且依證人即同案被告楊承恩之證述，被告甲○○亦未參與改造，是本院認被告甲○○於警詢之供述，其中所謂「我們兩個一起下去改造」云云，尚非可採，應係僅止於幫助改造構成要件以外之行為，被告甲○○應負幫助未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈罪，其係基於幫助他人犯罪之意思參與構成要件以外之行為，為幫助犯。按刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言。本案缺乏事證可認被告甲○○係以合同之意思而參加犯罪，其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，單純基於幫助被告楊承恩之犯意，僅係幫助犯。被告此部分犯行，堪以認定。
（三）再者，如附表一編號一所示之改造玩具手槍及如附表二所示之子彈，均係於被告甲○○處查獲，而被告甲○○亦坦承係由伊保管無訛，而就何以由被告甲○○保管一事，被告甲○○於警詢中並未提及，另被告楊承恩於原審亦稱：
因該等槍彈係伊所改造，怕遭警查獲，所以寄放於被告甲○○處云云（見原審97年4月15日審判筆錄）。被告甲○○於原審亦稱：我在板橋有開店，人的進入比較多，楊承恩才會拿到我那裡寄放等語（見原審97年3月17日準備程序筆錄）。被告甲○○於本院亦坦承有寄藏如附表一編號一所示之改造玩具手槍及如附表二所示之子彈之行為。被告此部分犯行，亦堪認定。
（四）末查同案被告楊承恩已於原審針對被告甲○○部分之犯罪事實結證明確，被告及選任辯護人在本院猶聲請傳訊楊承恩，核無必要，併予敘明。
三、核被告甲○○所為，係幫助犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及幫助犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。次按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（參照最高法院82年台上字第5303號判決）。查共同被告即主犯楊承恩製造數顆子彈，各係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法院86年度台上字第3295號判例），又渠一製造槍、彈之行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪論處。被告甲○○幫助共同被告即主犯楊承恩遂行上開犯罪行為，依刑法第30條第1項前段為幫助犯，並依條第2項按正犯即主犯楊承恩之刑減輕之。再被告甲○○受託寄藏如附表一編號一所示之改造玩具手槍及如附表二所示之子彈，按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，該改造手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經許可不得持有、寄藏，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告同時寄藏改造手槍及子彈，以一持有行為而觸犯二種罪名，為想像競合犯，應從較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價（最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參照），是以本件就被告持有扣案槍彈不再論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪。被告甲○○所犯幫助製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及所犯寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，兩罪係一行為觸犯數罪名，亦屬想像競合，應從一重幫助製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。
四、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○就製造部分，其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，單純基於幫助被告楊承恩之犯意，僅係幫助犯，原審判決認係共同正犯，顯有未洽。被告上訴意旨否認係製造之共同正犯，原審量刑過重云云，並非無理由。且原判決關於被告甲○○部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌槍枝、子彈為違禁物，政府查緝甚嚴，此為一般人所明知，非法製造具殺傷力之改造玩具手槍、子彈，嚴重危害社會安全，被告甲○○前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案，仍無視法律之禁止而為幫助改造，並進而寄藏如附表一編號一、附表二所示之槍枝、子彈，及犯罪動機、目的、手段、所生危害及其品行、智識程度、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，就罰金刑部分並均諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收之說明：按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。被告甲○○寄藏扣案如附表一編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍1枝，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至如附表一編號二、編號三、附表三、附表四所示之物，為正犯楊承恩供本案犯罪所用及犯罪預備之物，且均係被告楊承恩所有之物，業據其於警詢、檢察官偵查及原審坦承不諱，僅能依刑法第38條第1項第2款之規定，對正犯即共同被告楊承恩宣告沒收。至於如附表二所示經實際試射之子彈，已不具殺傷力而非屬違禁物，不在沒收之列。而如附表五所示之物，依其構造及正犯楊承恩所供，尚難認與本案犯行相涉，故均不予宣告沒收；至於供正犯楊承恩製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍所用之鑽床，並未扣案，且其供稱係其任職之「固全廣告」店所有，復非屬違禁物，故亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第1項、第4項，刑法第11條前段、第30條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年9月16日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國97年9月16日附表一：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│仿WALTHER廠PPK/S型半自動手│壹枝│具殺傷力│││槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│││││管而成之改造玩具手槍〈槍枝管│││││制編號：0000000000〉（含彈匣│││││壹個）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│仿GLOCK廠17型半自動手槍製造│壹枝│槍管內具阻鐵，無│││之槍枝〈槍枝管制編號：110202││法發射彈丸，不具│││6609〉（含彈匣壹個）││殺傷力。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│仿GLOCK廠17型半自動手槍製造│壹枝│槍管內具阻鐵，無│││之槍枝〈槍枝管制編號：110202││法發射彈丸，不具│││6610〉（含彈匣壹個）││殺傷力。│└──┴──────────────┴───┴────────┘附表二：
┌──────────────┬───┬────────┐│名稱│數量│備註│├──────────────┼───┼────────┤│直徑8.0+-0.5mm土造子彈│陸顆│均已實際試射（原││（具殺傷力）││扣案7顆，1顆經實││││際試射，並不具殺││││傷力）│└──────────────┴───┴────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│金屬子彈半成品│捌顆│購入欲供製造；惟│││││尚未使用。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│鐵管│壹支│購入欲供製造；惟│││││尚未使用。│└──┴──────────────┴───┴────────┘附表四：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│擴孔扳手│叁支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│鉗子│貳支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│銼刀│拾伍支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│四│游標卡尺│壹支││├──┼──────────────┼───┼────────┘│五│螺絲起子（陸支）│壹組││├──┼──────────────┼───┼────────┤│六│砂紙│拾張││├──┼──────────────┼───┼────────┤│七│鑽頭│拾支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│八│銑床刀具│叁支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│九│擴孔工具│叁支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十│電動研磨鑽頭│貳拾伍│││││支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十一│六角扳手│伍支││└──┴──────────────┴───┴────────┘附表五：
┌──────────────┬───┬────────┐│名稱│數量│備註│├──────────────┼───┼────────┤│玩具槍所附玩具子彈（無彈頭）│拾顆│即內政部警政署刑││││事警察局槍彈鑑定││││書所指之「非制式││││金屬彈殼」。│└──────────────┴───┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。