裁判字號： 臺灣 新北地方法院97年重訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度重訴字第16號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（選任辯護人葉鞠萱律師被告丙○○
（選任辯護人 盧國勳 律師
蔡行志 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5443號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、附表三、附表四所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○（有竊盜、搶奪、違反毒品危害防制條例、強盜、妨害公務等前科，其中因違反毒品危害防制條例案件，於民國〈下同〉94年10月31日，經本院以94年度訴字第1796號刑事判決判處有期徒刑7月，94年11月28日判決確定，刑期起算日期為95年2月17日，指揮書執行完畢日期為95年9月16日）、丙○○〈乙○○之表弟〉均明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經中央主管機關之許可，均不得製造、持有；詎 渠等 仍基於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯意聯絡，先於96年11月、12月間某日，在臺北縣板橋市○○路「好聖地」模型店購得玩具手槍、金屬材質玩具子彈（含彈頭、彈殼及底火連桿）、紙雷管等物，另於臺北縣新莊市○○路某五金行購得鐵管，旋於臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號之
1「固全廣告」店內，由乙○○以「固全廣告」店內雇主所有之鑽床及乙○○所有如附表四所示之工具加以裁切、鑽磨、換裝、鑽孔及填充火藥，而改造成如附表一編號一所示具有殺傷力之改造玩具手槍、如附表二所示具有殺傷力之子彈，而丙○○則於一旁依乙○○之指示拿取需用之工具供乙○○使用，而共同製造該等槍枝、子彈，並未經許可持有之。
嗣於96年12月、97年1月間某日，再由乙○○將上開共同製造之槍枝、子彈交予丙○○而置於臺北縣板橋市○○路○○號。迨97年1月31日22時30分許，為警在臺北縣板橋市○○路○○號查獲丙○○，並扣得如附表一編號一、附表二所示之物，復於97年2月1日零時30分許，為警在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號之1「固全廣告」店內查乙○○，並扣得其所有如附表一編號二、編號三、附表三、附表四所示之物而偵悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告及檢察官於審判程序中就下述證據資料屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，均同意作為證據，而本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，故得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○就前開犯罪事實，除否認被告丙○○與伊有共同製造槍枝、子彈之犯意聯絡外，餘均坦承不諱；另訊據被告丙○○坦承曾載被告乙○○前往臺北縣板橋市○○路「好聖地」模型店購得玩具手槍等物，且於被告乙○○製造槍枝、子彈時在場並依被告乙○○指示拿取所需工具供被告乙○○使用，嗣被告乙○○將製造完成之槍枝、子彈交由其保管等情，惟矢口否認有共同製造槍枝、子彈之犯行；辯稱：
伊並未參與製造槍、彈，僅係幫忙拿工具，又因好奇故在旁觀看云云；被告丙○○之辯護人則為被告丙○○辯護稱：被告丙○○係基於幫助他人犯罪之意思參與構成要件以外之行為，僅為幫助犯云云。
二、經查：
（一）被告乙○○於前開時、地，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈等犯行，除被告乙○○之自白外，復有扣案如附表一至附表四所示之物足資佐證，而如附表一、附表二、附表三、附表五所示之物，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果：「一、送鑑手槍叁枝，鑑定情形如下：（一）送鑑手槍壹枝〈槍枝管制編號0000000000號〉，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（二）送鑑手槍壹枝〈槍枝管制編號0000000000〉，認係仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。（三）送鑑手槍壹枝〈槍枝管制編號0000000000〉，認係仿
GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。二、送鑑子彈貳拾伍顆，鑑定情形如下：（一）壹拾顆，認均非制式金屬彈殼。（二）捌顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣叁顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。（三）非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣貳顆試射：壹顆可擊發，認具殺傷力；壹顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5443號卷第90頁至第95頁之內政部警政署刑事警察局97年2月20日刑鑑字第0970019432號槍彈鑑定書）。另經本院依職權將前開非制式子彈（由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成）其餘未經試射之子彈復囑託內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果為：「均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」（見本院卷第109頁之內政部警政署刑事警察局97年4月10日刑鑑字第09700474989號函）附卷足憑。
（二）雖被告乙○○、丙○○及選任辯護人執前詞置辯，惟查：
１、被告丙○○於警詢中已供稱：「（該改造手槍來源為何？該手槍是我跟乙○○一起去板橋市○○路玩具店買道具槍回來，然後我們2個一起下去改造。」、「（警方所查獲的改造子彈來源為何？）當時也是一起買道具彈回來改造的。」、「（你們如何改造槍械及子彈？）槍枝部份我們將買回來的道具槍管及撞針座換掉，槍管是我們自己買鐵管回來，然後再用鑽床及挫刀等工具把槍管擴大；撞針座道具店就有在賣了，我們將改好的槍管及撞針座換好，該把槍就能擊發子彈了。改造子彈是我們買道具彈回來，然後將道具彈的彈頭打開鑽孔填裝火藥及底部底火也填裝火藥，就完成改造子彈了。」、「（你們都在哪邊改造槍械及子彈？）我們都在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號之1〈固全廣告招牌公司〉內，以公司內的鑽床來改造槍械。」、「另一把在我家查扣的改造手槍1把、子彈7顆，是在96年12月底跟乙○○在固全廣告公司內一起改造完成。」（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5443號卷第46頁至第49頁），其嗣於檢察官偵查中亦供稱：「（有無夥同乙○○一同改造槍枝？）有。乙○○在改造本件扣案手槍1支及子彈7顆時我都在場，且有幫忙他拿工具，不過只有他懂得如何改造槍彈，我只是在好奇才會在旁忙他拿工具。該次改造槍彈的零件，也係我與乙○○一起去板橋市○○路附近的好聖地購買的。」（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第5443號卷第88頁），足知被告丙○○就其有與被告乙○○共同改造槍枝、子彈一節已供述綦詳；是證人即同案被告乙○○雖於本院審理中證稱：伊僅係請被告丙○○從車上幫忙將工具拿給伊，剛開始被告丙○○不知道改造槍枝、子彈，是後來伊與被告丙○○聊天時才跟他說云云（見本院97年4月15日審判筆錄），無非迴護被告丙○○之詞，自難採信（涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦）。
２、再者，如附表一編號一所示之改造玩具手槍及如附表二所示之子彈，均係於被告丙○○處查獲，而被告丙○○亦坦承係由伊保管無訛，而就何以由被告丙○○保管一事，被告丙○○於警詢中並未提及，另被告乙○○於本院審理中亦僅解釋稱：因該等槍彈係伊所改造，怕遭警查獲，所以寄放於被告丙○○處云云（見本院97年4月15日審判筆錄），詎被告丙○○於本院審理中，就前開緣由竟辯稱：我在板橋有開店，人的進入比較多，乙○○才會拿到我那裡寄放云云（見本院97年3月17日準備程序筆錄），所辯核與為隱避始為寄藏之常情相悖。再者，被告丙○○亦自承前因未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈罪嫌，於95年8月15日為警查獲一事，此亦有臺灣高等法院96年度上訴字第1733號刑事判決查詢資料及臺灣高法院被告前案紀錄表各1份附卷足稽，辜不論被告丙○○於該案中辯稱不知他人所寄放者係槍彈云云是否屬實，然被告丙○○其後理應就槍、彈寄藏一事心生警惕，詎其竟於事隔年餘後，於未能就其原因合理解釋下，復持有本案槍、彈，若非於製造之初即與被告乙○○有犯意聯絡，又何以致之？
３、又按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（參照最高法院27年上字第1333號判例）；刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（參照最高法院25年上字第2253號判例）；學說上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實施犯罪行為之謂；若係以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言（參照最高法院94年度台上字第3972號刑事判決要旨）。
由上開說明以觀，被告丙○○顯非單純基於幫助被告乙○○之犯意而參與，而係以合同之意思而參加犯罪，故縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，揆諸上開判例及判決要旨，被告丙○○仍屬本案犯行之共同正犯無疑，是辯護人認被告丙○○僅係幫助犯云云，自屬無據。
（三）綜上所述，被告乙○○、丙○○及選任辯護人所辯均難採信。
三、從而，本案事證已臻明確，被告乙○○、丙○○之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
四、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（參照高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號刑事判決要旨），是核被告乙○○、丙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。渠等持有該等槍、彈之低度行為均為製造之高度行為所吸收而不另論罪。
被告乙○○、丙○○就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。次按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（參照最高法院82年台上字第5303號判決），查被告乙○○、丙○○製造數顆子彈，各係於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法院86年度台上字第3295號判例），又渠等一製造槍、彈之行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪論處，且就著手製造子彈而未遂部分亦不另論罪。雖起訴書僅認被告乙○○、丙○○所製造之子彈僅1顆有殺傷力，惟就其餘有殺傷力之子彈5顆部分，核與起訴之犯罪事實有實質上一罪、想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。查被告乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，於94年10月31日，經本院以
94年度訴字第1796號刑事判決判處有期徒刑7月，94年11月28日判決確定，刑期起算日期為95年2月17日，指揮書執行完畢日期為95年9月16日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），爰審酌槍枝、子彈為違禁物，政府查緝甚嚴，此為一般人所明知，非法製造具殺傷力之改造玩具手槍、子彈，嚴重危害社會安全，被告乙○○、丙○○無視法律之禁止而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所生危害及其品行、智識程度、犯罪後乙○○、丙○○猶有避重就輕之情事等一切情狀，各量處如主文所示之刑，就罰金刑部分並均諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、扣案如附表一編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍1枝，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，又如附表一編號二、編號三、附表三、附表四所示之物，分別為供本案犯罪所用及犯罪預備之物，且均係被告乙○○所有之物，業據其於警詢、檢察官偵查及本院審理中坦承不諱，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，對被告乙○○及其共同正犯即被告丙○○均宣告沒收。至於如附表二所示經實際試射之子彈，已不具殺傷力而非屬違禁物，而如附表五所示之物，依其構造及被告乙○○所供，尚難認與本案犯行相涉，故均不予宣告沒收；至於供被告乙○○製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍所用之鑽床，並未扣案，且其供稱係其任職之「固全廣告」店所有，並非無據，復非屬違禁物，故亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官朱嘉川法官劉安榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官莊川億中華民國97年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第四項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│仿WALTHER廠PPK/S型半自動手│壹枝│具殺傷力│││槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│││││管而成之改造玩具手槍〈槍枝管│││││制編號：0000000000〉（含彈匣│││││壹個）│││├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│仿GLOCK廠17型半自動手槍製造│壹枝│槍管內具阻鐵，無│││之槍枝〈槍枝管制編號：110202││法發射彈丸，不具│││6609〉（含彈匣壹個）││殺傷力。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│仿GLOCK廠17型半自動手槍製造│壹枝│槍管內具阻鐵，無│││之槍枝〈槍枝管制編號：110202││法發射彈丸，不具│││6610〉（含彈匣壹個）││殺傷力。│└──┴──────────────┴───┴────────┘附表二：
┌──────────────┬───┬────────┐│名稱│數量│備註│├──────────────┼───┼────────┤│直徑8.0+-0.5mm土造子彈│陸顆│均已實際試射（原││（具殺傷力）││扣案7顆，1顆經││││實際試射，並不具││││殺傷力）│└──────────────┴───┴────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│金屬子彈半成品│捌顆│購入欲供製造；惟│││││尚未使用。│├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│鐵管│壹支│購入欲供製造；惟│││││尚未使用。│└──┴──────────────┴───┴────────┘附表四：
┌──┬──────────────┬───┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼───┼────────┤│一│擴孔扳手│叁支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│二│鉗子│貳支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│三│銼刀│拾伍支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│四│游標卡尺│壹支││├──┼──────────────┼───┼────────┘│五│螺絲起子（陸支）│壹組││├──┼──────────────┼───┼────────┤│六│砂紙│拾張││├──┼──────────────┼───┼────────┤│七│鑽頭│拾支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│八│銑床刀具│叁支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│九│擴孔工具│叁支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十│電動研磨鑽頭│貳拾伍│││││支││├──┼──────────────┼───┼────────┤│十一│六角扳手│伍支││└──┴──────────────┴───┴────────┘附表五：
┌──────────────┬───┬────────┐│名稱│數量│備註│├──────────────┼───┼────────┤│玩具槍所附玩具子彈（無彈頭）│拾顆│即內政部警政署刑││││事警察局槍彈鑑定││││書所指之「非制式││││金屬彈殼」。│└──────────────┴───┴────────┘