裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第101號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳易修 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第16號，中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第2269號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。
事實
一、乙○○與代號0000甲000000女子（民國00年0月生，名籍詳卷，下稱甲女）同為高雄市○○區之居民，乙○○於105年5、6月間曾經由詢問甲女之方式知悉甲女就讀國一，而預見甲女於同年10月間，可能係未滿14歲之女子。詎乙○○於105年10月10日17時許，在高雄市○○區○○路○○號腳踏車店內，見甲女隻身一人、年幼可欺，竟基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之不確定故意，自甲女身後以雙手環抱甲女並揉捏甲女之胸部，甲女受驚嚇而以肩膀向後用力掙脫，乙○○接續以其右手抓住甲女之左手腕，甲女甩開乙○○之手並走出腳踏車店並離開，乙○○以此方式對甲女為強制猥褻行為1次。甲女離開腳踏車店後，乃找尋其兄(民國00年0月出生，姓名年籍資料詳卷)哭訴，經甲女之兄聯絡其父母並報警處理，始查悉上情。
二、案經0000甲000000A即甲女之父訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。本案檢察官起訴被告涉犯刑法第224條之1之罪，核屬性侵害犯罪防治法第2條所稱之性侵害犯罪，且本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，自不得揭露被害人甲女之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資訊。告訴人即甲女之父0000甲000000A、證人即甲女之母0000甲000000B、證人即甲女之兄，其等姓名核屬其他足資識別被害人甲女身分之資訊，亦須併予隱匿，爰隱匿之而以代號稱之。
二、被告於警詢中之自白，有證據能力：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之即無證據能力（最高法院28年度上字第2530號判例意旨參照）。
㈡、被告於警詢自白有環抱甲女並碰觸甲女胸部等語（警卷第2頁），然此自白之任意性為被告事後所否認，辯稱：製作筆錄前，警察恐嚇我這裡是刑事組，叫我趕快承認，不承認的話要電我，說到時候會全程錄音錄影，叫我不要裝傻，再不承認就會電我，我閃一下差點跌倒等語。經查：
⒈經原審勘驗105年10月29日被告之警詢錄影光碟，筆錄製作
過程全程錄音錄影，採一問一答制，員警於詢問之始，即告知被告刑事訴訟法第95條規定之訊問被告應告知之事項，另擔憂被告聽不懂國語，再以臺語白話之方式說明，經再三與被告確認是否瞭解，被告則微笑抓頭表示「你這樣講就好」等語，復點頭示意聽的懂，員警始就本案為詢問。又詢問過程中，員警口氣平和，被告就甲女指述內容，部分坦承（指自甲女身後以雙手環抱甲女並揉捏甲女胸部之部分），部分否認（指將甲女之手掌隔著褲子強按在其生殖器上之部分），而其否認部分，員警均尊重被告所述如實記載「沒有」，並無強要被告承認之情形。另被告於受詢問過程中，因自身未坐穩，致在椅子上差點往後倒，在旁員警擔憂其跌倒，而站在被告身後以雙手護住被告，但員警雙手並無碰觸到被告身體等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第31至35頁反面）。
⒉製作警詢筆錄之員警 張國豪 於原審中證稱：製作筆錄當天同
事在旗津發現被告，同事告知被告有人告他妨害性自主，需要被告到偵查隊協助調查，被告也同意，所以當天就在偵查隊製作筆錄。筆錄製作前伊先跟被告確認人別以及被告當天的行程，因為被告跟他的哥哥長的很像，怕弄錯人別，伊播放腳踏車店的監視器錄影光碟讓被告確認105年10月10日被告有無到該處，被告說有，伊問被告當天對甲女做了什麼事情？因為甲女控告遭被告強制猥褻，被告不說話，伊跟被告說考慮看看要不要承認，會影響犯後態度，等下製作筆錄會錄影，請被告想一下等下要怎麼回答。以上製作筆錄前的會談時間約5至10分鐘，地點都是在伊辦公位置，是開放空間，同事都可以隨意進出，這件案子是甲女報案警察局受理的，被告認不認罪對伊根本沒差，伊沒有恐嚇被告的必要，也沒對被告說過不認罪就要電被告之類的話等語（原審卷第75頁反面至80頁）。
⒊由上開勘驗結果以及證人即員警張國豪之證述可知，員警製
作警詢筆錄時，再三告知被告勿違背己意陳述，亦無強要被告認罪之情形及動機，且被告針對甲女之指述，除部分承認外，亦否認部分事實，足認被告於警詢中之陳述，確實出於己意，無非法取供之情形，自有證據能力。被告雖以前詞置辯，然員警未曾對被告出言恐嚇乙情，業據證人即員警張國豪於原審證述明確，且被告於受詢問過程中，尚能微笑抓頭與員警對話，有上開勘驗筆錄在卷可憑，若被告於受詢問前曾遭員警脅迫，何以其受詢問時竟能微笑以對？況被告於受詢問過程中，係因自身未坐穩致差點跌倒，亦如前述，由此更可佐證被告辯稱遭員警以電擊之詞脅迫，其閃了一下還差點跌到 云云 ，並不足採。
㈢、被告警詢之陳述，係出於己意且無違法取供情形，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第
159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。檢察官、被告、辯護人於本院審理時就本院下列所引用之證據，均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第41頁），檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時並均同意具有證據能力（本院卷第29頁反面），本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵或違法之處，且與待證事實具有關聯性等情況，認均得為本案證據使用，並經本院於審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於事實欄所載時、地與甲女碰面，然否認有何加重強制猥褻犯行，辯稱：當天伊的腳踏車車輪破掉，所以到○○路00號的腳踏車店找老闆，老闆不在，甲女剛好也到腳踏車店，甲女跟伊說店裡面有輪胎灌風的機器，並帶伊進去店裡面看開關在哪裡，伊打開開關後，就坐在店裡等氣打好，甲女說店裡沒有其他人，伊不能單獨在裡面，所以伊就走出來，灌風完甲女還責怪伊為何沒有將線收好，甲女就離開腳踏車店，伊沒有自後環抱甲女並對其摸胸、捏胸之行為云云。
二、經查：
㈠、被告對甲女為事實欄所示之強制猥褻行為，有下列證據足資證明：
⒈被害人甲女之指述：
證人即被害人甲女於警詢中證稱：105年10月10日17時許，我到○○路00號的腳踏車店裡找伯父拿充電器，拿完要離開時，被告靠近我說要給我新臺幣（下同）1,000元，問我學校上學及放假的狀況，我說我明天16時下課，他就叫我去海水浴場等他，我不理他準備要走，他就從後方用雙手抱住我的胸部捏我幾下，我轉身閃躲，他又用右手強拉我的左手....，我隨即用力甩開他的手，跟他說他的1,000元我也不要，我就離開等語（警卷第6頁）、偵查中證稱：我看過被告，但不認識被告，105年10月10日17時許，我到○○路00號的腳踏車店，被告接近我說要給我1,000元，我轉身離開，被告就突然雙手從後面抱住我，摸我胸部，捏了好幾次，我轉身，被告的臉很猥褻的感覺，被告又拉我的左手....我反抗並立刻離開，去媽媽放東西的倉庫，剛好哥哥在那邊，我就跟哥哥講，哥哥很生氣要去找被告，可是被告已經不在腳踏車店，之後我跟媽媽講等語（偵卷第9、11頁）、原審中證稱：我看過被告好幾次，因為被告常出現在媽媽同鄉朋友劉○○阿姨經營的腳踏車店裡，被告還會跟劉阿姨聊天。105年10月10日17時許我到媽媽另一位朋友在○○路00號經營的腳踏車店，我都稱呼那位腳踏車店老闆為阿伯，我當天去腳踏車店時，被告已經在腳踏車店外，我好像有問被告阿伯在不在，被告說阿伯不在，我就走進去店裡面要拿手機充電器，被告也走進來，說要給我1,000元，叫我放學的時候去海水浴場等他，我沒有回應，我要走出去的時候被告就從後面環抱我，摸我胸部，抓了幾下，我嚇到了，不敢講話，我就用肩膀把他用開，被告又強拉我的左手腕....我用力甩開被告的手，走到店外，被告也跟上來，我就跟被告說你的錢我不要，然後離開腳踏車店回去媽媽擺攤的倉庫遇到哥哥，我就跟哥哥講這件事情，哥哥很生氣去腳踏車店找對方，但被告已經離開了，哥哥就跟媽媽講這件事情等語明確（原審卷第81至85頁反面）。甲女就此其親身經歷遭被告自後環抱，摸胸、捏胸，且左手腕遭抓住之強制猥褻過程，均證述一致並無嚴重歧異之處，被告於原審供稱:不認識甲女等語（原審卷第21頁、107頁反面），可知甲女與被告並無冤仇，甲女實無誣指被告之動機（至於證人甲女就被告拉其左手腕有無按壓在被告的生殖器上乙節，有前後證述不一之情形〈詳後述〉，然此與其是否曾遭被告自後環抱摸胸、捏胸及遭被告強拉左手腕乙事究屬二事，應分別判斷，尚難因其就某部分之陳述不一，遽認其他所言均非事實）。
⒉被告於警詢中之供述：
被告於警詢中供稱：「（你於105年10月10日17時許左右，人在何處？做何事？）當時我到高雄市○○區○○路○○號的腳踏車店。要去修理腳踏車」、「【 承上 ，當時你是否遇到被害人代碼0000甲000000（即甲女）】我有遇到。」、「（承上，當時你對甲女做何事？）我自後方熊抱甲女，並以雙手觸碰甲女的胸部」、「（承上，當時你以雙手觸碰被害人胸部時間多久？）時間多久我也不知道，但是我抱她且碰觸其胸部後，她就掙脫開了」、「（承上，據被害人代碼0000甲000000指稱，當時你曾拉她的手去觸碰你的下體，是否屬實）不屬實。」等語（警卷第2、3頁）。被告供認在腳踏車店內自甲女身後環抱甲女並觸摸甲女胸部等情，核與甲女上開證述內容相符，足證甲女證稱其在腳踏車店內遭被告強制猥褻之情節，並非甲女杜撰虛構，而屬真實。
⒊腳踏車店外之監視器錄影畫面：
案發地點之高雄市○○區○○路○○號腳踏車店內，因無裝設監視錄影器，而無法攝得甲女指述被告在腳踏車店店內強制猥褻甲女之過程，然經警調閱腳踏車店外之監視器錄影檔案，由原審當庭勘驗，可見得被告、甲女於進入腳踏車店前、後，有如下舉動（勘驗筆錄見原審卷第37頁）：「⑴畫面時間16時59分16秒：
被告騎腳踏車至腳踏車店門口，停放腳踏車後，在攤位等候。
⑵畫面時間16時59分28秒：
甲女也騎乘腳踏車到腳踏車店攤位。
⑶畫面時間16時59分31秒：
被告對甲女招手，甲女停車轉頭，面向被告，兩人在對話。
⑷畫面時間16時59分52秒：
甲女將腳踏車停妥後，走進店裡面。
⑸畫面時間17時00分04秒：
被告在攤位原地停留數秒後，也走進店裡面。
⑹畫面時間17時01分10秒至17時01分39秒：
甲女從店裡面走出來，站在店門口往店內望了約5秒，即往門外走約2步，被告隨即跟在甲女身後，雙手插腰出現在店門口，甲女轉身對被告搖手。被告隨即彎腰撿起地上條狀物，甲女見狀即側身閃躲地上物，往前1、2步後，將腳踏車車頭轉向，快速騎腳踏車離開。被告面向店內將拾起之條狀物放置在店門口。俟甲女離開後約
4秒，被告轉身朝攤位走去，站在自己的腳踏車旁，朝甲女離去方向望去。
⑺畫面時間17時01分46秒：
有遊客騎乘腳踏車到店攤前，被告跟遊客講話。
⑻畫面時間17時02分22秒：
被告騎乘腳踏車離去。」監視錄影器攝得甲女走進腳踏車店內後，被告跟隨進入，嗣甲女走出腳踏車店，被告亦隨之走出腳踏車店之畫面情節，核與證人甲女於原審中證稱：我走進去店裡要拿手機充電器，被告也走進來等語相符，足見被告確實有尾隨甲女進入腳踏車店內，與甲女在店內隱密之空間相處之事實。
⒋按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合
各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；被害人之陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認，然證明其指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證其指訴為真實，亦非不得以之相互印證，併採為判決之基礎（最高法院44年台上字第702號判例、93年度台上字第4632號判決意旨參照）。復按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人2人在場，不免淪為各說各話之局面，真相如何，當須根究明白，期能毋枉毋縱。而被害人遭受性侵害後，於密接時間之內，向第3人所為激動陳述，經驗上並無虛擬造假之虞，親見親聞者以證人身分就被害人如何為激動陳述之證詞，若與被害人之指證相互利用，足以證明被害人所指之犯罪事實確具有相當程度真實性者，即得採為認定被害人陳述屬實之補強證據；就關於甲女於案發後之反應而言：
⑴證人即甲女之兄於原審中證稱：105年10月10日17時許，我
在倉庫整理東西，甲女跑過來找我，說有一個阿伯環抱她摸她胸部，還拿她的手去摸對方的下體，甲女當時情緒很激動，很害怕啜泣著哭，我立刻帶甲女去腳踏車店找那個阿伯，但對方已經不在現場，我又帶甲女去找媽媽，甲女跟媽媽說了事情的經過，情緒還是有些激動，媽媽立刻騎機車載著甲女去找對方等語（原審卷第95至96頁）。
⑵證人即甲女之母於偵查中證稱：105年10月10日下午甲女去
李哥 的腳踏車店拿東西，拿完東西要回家的時候有一個阿伯摸甲女的胸部，甲女講到這件事情時會害怕、心情不好等語（偵卷第10頁）、原審中證稱：105年10月10日17時許，我在海水浴場那邊做生意，我兒子過來跟我說甲女出事了，甲女在 老李 伯伯那裡被一個老頭摸胸部，我很生氣要找出對方，立刻回去放貨的倉庫找甲女，問她到底發生什麼事情，甲女說對方抱住她的胸部，還拉她的手摸對方的下體，說要給她1,000元，我還罵了甲女，問甲女是不是有跟對方亂講話，甲女傷心，也有一點害怕，我立刻騎機車載甲女去老李經營的腳踏車店找對方，但沒有找到等語（原審卷第97頁反面、98頁、99頁、99頁反面）。
⑶由上開證人證述之內容以觀，甲女遭被告強制猥褻後，有立
即告知其兄其在腳踏車店內所遭遇之事情，陳述時情緒激動、啜泣，待甲女再次向其母陳述事情經過時，情緒雖較為緩和，然仍有害怕、心情不好之反應。甲女在經由甲女之兄之關懷下，勇敢相告上情，先經甲女之兄介入處理遍尋被告無著後，又相告於甲女之母，甲女之母亦生氣而四處找尋被告欲加質問，甲女在告知其兄、其母之過程中，有情緒激動、哭泣、害怕之情緒反應；上開甲女、甲女之兄、甲女之母之對話內容與四處尋找被告之舉動，在在足以佐證甲女指證被告對其強制猥褻之真實性，而得做為甲女指訴之補強證據。至甲女之兄上開所證：其帶甲女去找媽媽，甲女跟媽媽說了事情經過等情，與甲女及甲女之母所稱：係甲女之兄去找甲女媽媽後，甲女媽媽始到前揭倉庫載甲女等語(見原審卷第85頁、第98頁)有所不符，然此或係甲女之兄記憶有誤，或係其陳述過於簡略所致，其等3人就甲女受害後，先至該倉庫找甲女之兄，再去找被告未果，之後甲女之兄告知甲女之母上情，甲女之母始問甲女事發經過等基本重要情節，彼此所述仍大致相合，自可採信。
⒌綜諸上開證據，被告於事實欄所載時、地，違反甲女之意願
，自甲女身後以雙手環抱甲女並揉捏甲女之胸部，甲女以肩膀向後用力掙脫後，被告復以其右手抓住甲女之左手腕，甲女又掙脫而離去上開腳踏車店內，被告以此方式對甲女為強制猥褻乙情，堪已認定。
㈡、被告雖翻異警詢供述，於原審辯稱：伊沒有猥褻甲女，伊是進去腳踏車店內打開機器開關幫腳踏車灌風，甲女說謊誣賴伊。本案之前，伊有在海邊的腳踏車出租店看過甲女，那是劉○○經營的腳踏車店，甲女跟伊表示她幫忙顧店顧了10幾個小時，薪水低、吃不飽，伊問劉○○怎麼可以請童工，劉○○說她根本沒有僱傭甲女，由此可證甲女很會說謊云云（原審卷第21、104頁）。惟查：
⒈觀諸被告於偵訊及原審審理中其供稱在腳踏車店內與甲女之
互動內容，於偵查中係供稱：當天我是去修腳踏車，有一個女孩子走進來，問我要幹嘛，我說我腳踏車沒風，她說可以先灌風看看，我說不要，因為沒有人云云（偵卷第16頁）、於原審準備程序中改稱：當天伊的腳踏車車輪破掉，所以到腳踏車店，甲女剛好也在，甲女跟伊說店裡有灌風的機器，並帶伊進去店裡看打氣的開關在哪裡，伊打開開關後，就坐在店裡面等氣打好，甲女說店裡面沒其他人，伊不能單獨在裡面，所以伊就走出來，灌風完甲女還責怪伊為何沒有將線收好，甲女就離開腳踏車店云云（原審卷第19、21頁）、於原審審理中供稱：甲女進去腳踏車店內拿東西，我進去腳踏車店內開灌風機器的開關，我開好要灌風，甲女出來的時候跟我說裡面沒人，我不能在裡面，所以我就走出來，甲女叫我灌風灌一灌，繩子要收好，不能沒有禮貌云云（原審卷第
108頁反面、第109頁）。被告於偵查中先供稱因店內沒人所以不願意幫腳踏車灌風云云，嗣於原審中又改稱其走進腳踏車店內打開機器幫腳踏車云云，被告針對有無幫腳踏車灌風乙情，顯然前後供述不一。另經原審勘驗案發日之腳踏車店外之監視器錄影光碟，被告係將其腳踏車停放在店外，其跟隨甲女進入店內至其離開腳踏車店之期間，被告並無任何將打氣工具裝在腳踏車上或幫腳踏車灌氣之舉動，此有原審勘驗筆錄及畫面截圖在卷可憑（原審卷第36頁反面至37頁、40至43頁），由是可證被告辯稱其與甲女獨處在腳踏車店內時，是要打開機器幫腳踏車灌風，其並無對甲女為任何猥褻行為云云，屬虛偽之詞，而不足採。
⒉被告雖又辯稱本案之前，甲女曾謊稱係劉○○經營的腳踏車
店的童工，甲女很會說謊，本案是受甲女誣賴云云（原審卷第21、104頁）。然甲女並無在劉○○經營的腳踏車店打工，僅因劉○○與甲女之母為同鄉友人，故甲女於假日會至劉○○經營之腳踏車店逛逛、偶爾幫忙等情，業據甲女之母於原審證述明確（原審卷第97、98頁反面），被告辯稱甲女曾謊稱為童工，並以此主張甲女有說謊習慣云云，亦不足採。況且，本案發生前，被告究竟有無看過甲女、有無跟甲女說過話，被告於警詢中係供稱：在本案發生之前，從沒見過甲女，105年10月10日（即案發日）是第一次看過甲女云云（見原審勘驗警詢光碟之勘驗筆錄，原審卷第35頁），於原審準備程序中又改稱：本案之前曾在別的腳踏車店看過甲女，甲女謊稱是童工、沒飯吃云云（原審卷第21頁、36頁反面），嗣原審於審理時訊問被告程序，向被告再次確認是否知悉甲女就讀國小或國中、有無與甲女接觸過，被告又改稱：「（你有與甲女接觸過，有跟甲女講過話？）沒有，根本沒有」等語（原審卷第105頁），被告就其有無見過甲女、有無跟甲女講過話等情，前後供述無一一致，可證其供稱案發之前，甲女曾對其謊稱為童工，其知悉甲女很會說謊，有說謊習慣，是甲女誣陷云云，為卸責之詞，不足採信。
㈢、辯護人雖援引甲女於原審中證稱：「本案之前，我在大姨（即劉○○）的腳踏車店，跟大姨的員工坐在協力車上面，被告坐我旁邊，當時被告好像有摸我的大腿跟肩膀，我以為被告是不小心摸到，所以沒有跟媽媽講」等語（原審卷第85頁反面、87頁），辯稱若甲女曾遭被告碰觸過，何以甲女於本案發生時，敢與被告獨處在腳踏車店內？且經原審勘驗腳踏車店外之監視器錄影光碟，被告自店內走出後有彎腰撿拾地上管線的動作，此與被告辯稱在店內是要開機器開關灌氣，甲女還要求被告要整理好管線等情相符，主張被告辯稱並無對甲女為強制猥褻云云為真（原審卷第110頁反面）。然被告係見甲女進去腳踏車店內後，尾隨甲女跟進店內乙節，業經原審勘驗腳踏車店外之監視器錄影光碟無訛，有勘驗筆錄可證，業如前述，甲女針對被告尾隨跟進之行為，本無從預見、防範，辯護人辯稱甲女自願與被告獨處一室云云，即有誤會。又自被告尾隨甲女進入腳踏車店內迄至被告離開腳踏車店止，被告並無任何將打氣工具裝在腳踏車上或幫腳踏車灌氣之舉動，亦經原審勘驗腳踏車店外之監視錄影器光碟如前，是被告辯稱其與甲女獨處在店內時是在打開開關幫腳踏車灌氣，甲女還要求其要把線整理好，其並無對甲女強制猥褻云云，悖於事實，則辯護人以被告走出腳踏車店後有撿拾地上管線之行為，主張被告所辯應為真正云云，並不足採。
㈣、辯護人復辯稱：自腳踏車店外之監視器錄影光碟畫面觀之，甲女自店內走出時，係緩步走出，無立即逃離現場，甚至還向被告揮手示意，此反應不像受強制猥褻應有之反應，可證甲女並無在店內遭被告強制猥褻之情云云，然查：
⒈經原審勘驗腳踏車店外之監視器錄影光碟結果，畫面時間17
時01分10秒開始，甲女從店裡走出，站在店門口望向店內約
5秒，即往外走約2步，被告隨即跟在甲女身後，雙手插腰出現在店門口，甲女轉身對被告搖手，被告隨即彎腰撿起地上條狀物，甲女見狀即側身閃躲地上物等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑，甲女對被告搖手之用意為何，究竟係對被告打招呼示意，抑或要求被告不要再跟上，因該監視錄影器並無錄音功能，故無法得知甲女搖手同時所陳述之內容，則辯護人將甲女搖手行為解釋為甲女向被告示意云云，即不足採。⒉再性侵害之受害人於被害當下，往往因事件之突發性、劇烈
性，及受害者個人之年齡、心智成熟度不同等因素，而有不同之反應。受害人是否呼叫求援，與是否成立強制猥褻罪之判斷無涉。本件甲女係步行走出腳踏車店內，且無立即逃離腳踏車店乙情，固經原審勘驗如前，然審以甲女當時為年僅12歲，甫從國小畢業，就讀國一，缺乏社會閱歷，突遭被告自後環抱摸胸以及抓住手腕，因驚恐且無經驗而難以即時做出正確有效之選擇及反應，亦無違常情，此由甲女於原審中證稱：被告突然環抱我胸部時，我嚇到了，不敢講話，只是用肩膀把他用開等語（原審卷第83頁反面），以及甲女遭被告摸胸時，僅知以肩膀頂開被告，並無對被告為任何反擊行為，即可得證明。況且，性侵害犯罪之被害人有時會因自覺羞恥、自我責怪或其他顧慮而不願向陌生人或特定人揭露被害之事，此與一般犯罪之被害人遇害後之反應未必盡同，此由甲女於原審中證稱：因為這件案子常常進輔導室，老師會關心我，每次從輔導室回來同學都會問我什麼事情，我不會跟他們說是性侵，我直接說是傷害，因為我擔心同學知道會用異樣的眼光看我，這件事情其實我很不想讓其他人知道等語即明（原審卷第93反面）。是辯護人稱:甲女並無倉皇逃離現場，該反應並非遭強制猥褻後之反應云云，亦不足採。
㈤、被告另辯稱不知甲女之實際年齡，不知甲女未滿14歲云云（原審卷第21頁、108頁反面）。然查：
⒈按刑法第224條之1所定之對於未滿14歲之男女犯強制猥褻
罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲為絕對必要，若其有對未滿14歲為強制猥褻行為之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院94年台上字第2150號判決意旨參照）。
⒉甲女為00年0月0出生，此有甲女代號及姓名對照表在卷可
按（見偵卷彌封袋內）。是甲女於105年10月10日案發時，年僅12歲，為未滿14歲之人，自堪認定。
⒊被告與甲女同為旗津居民，此有被告之個人戶籍資料、甲女
之戶口名簿在卷可憑（原審卷第4頁、彌封袋）。被告於10
5年5、6月間曾在劉○○經營之腳踏車店見過甲女，被告詢問甲女念幾年級，因甲女當時已國小畢業即將念國中，甲女自認為國中生，故告知被告其就讀國中一年級等情，業據甲女於原審中證述明確（原審卷第88頁反面、第89頁）。是以，縱依甲女告知被告其於105年5、6月間係國中一年級推算，甲女於本案案發日即105年10月10日亦應係甫升國中二年級，又依國民教育法第2條第1項前項規定「凡六歲至十五歲之國民，應受國民教育」，國民教育法施行細則第8條第1款亦規定「學齡兒童入學年齡之計算，以入學當年度九月一日滿六歲者」，故甫升國中二年級之學生，年紀多未滿14歲，乃一般社會大眾所得理解（最高法院103年度台上字第2833號判決可資參照）。是依一般社會常情及生活經驗，被告於本件案發當時，當可預見甲女極有可能為未滿14歲之人。況案發當時，甲女穿拖鞋、身著白色上衣、牛仔休閒褲，長髮綁馬尾，頭髮並無染色等情，有腳踏車店外之監視器錄影光碟畫面截圖在卷可憑（原審卷第42頁反面、42頁），足認案發時甲女之打扮與一般就學之孩子無異。再甲女於案發10個月後即106年8月22日至原審接受詰問，其於詰問過程中之談吐，仍不脫學齡孩童之單純口吻，此由原審訊問甲女之身高、體重，甲女答稱：「（在105年10月10日你剛升國一，國一時有量身高，當時離開學沒有多久，當時多高？）151公分還是152公分。」、「（所以你個子還算嬌小？）是。」、「（體重呢？）體重喔，這個、這個、這個。」、「（當時的體重？不好意思講還是不記得？）記得，但是過重（腼腆地笑）。」、「（沒關係，法官只是要知道你大概的狀況，大約的體重就好？）49公斤」等語可見一斑；另原審當庭對甲女外觀身形採證拍照，甲女身高約158公分，有彩色照片2張可佐（放置於原審卷末之證物袋中），復觀諸照片中甲女之面貌、外觀，甲女頭髮未染色、綁馬尾，身著運動上衣、牛仔褲，腳穿運動鞋，其外觀清純，稚氣未脫。則依理回溯甲女於10個月之前之案發時點，其談吐、外觀應更容易被認為係國中甚至國小學生，被告自甲女之稚嫩外觀、談吐，亦可輕易預見甲女有可能為未滿14歲之人，詎被告竟對甲女為如事實欄所載之強制猥褻行為，堪認被告存有縱對未滿14歲之女子強制猥褻亦不違反其本意之不確定故意，殊屬明確。
㈥、綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節，均不可採，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、論罪：⒈按刑法強制猥褻罪之成立，以行為人須有施強暴、脅迫、恐
嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，作為構成要件。而所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念；至性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，則指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，使人有不舒服之感覺，而不符強制猥褻構成要件之行為（最高法院100年度台上字第393號、99年度台上字第2516號、98年度台上字第7923號等判決要旨參照）。次按所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方法」者，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要；即「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法」，即當然係強暴、脅迫之行為（最高法院97年度台上字第398號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉查本件被告係施不法腕力以雙手自甲女身後環抱甲女並揉捏
甲女之胸部，甲女受驚嚇而以肩膀向後用力掙脫抗拒，被告復強抓甲女之左手腕，甲女則用力甩開被告之手而離去。被告對甲女所為之行為，係直接以有形之強制力，壓制甲女之意志，屬強暴行為無訛。又被告強摸、揉捏甲女之胸部，客觀上足以誘起他人性慾，主觀上亦足以滿足被告個人性慾，而屬侵犯甲女性自主權利之猥褻行為，而非短暫不當觸摸之性騷擾。核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之
1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。再按刑法第224條第
1項之妨害風化罪，雖不免侵害被害人之自由，但其侵害個人之自由，已包括於該罪成立要件之中，自不得謂其於本罪之外，又犯以非法方法剝奪人行動自由之罪，即無同法第55條之適用（最高法院44年台上字第503號判例要旨參照），被告對甲女犯上開加重強制猥褻罪時，其施不法腕力環抱住、揉捏甲女之胸部、強拉甲女之手腕之強制行為部分，均不另論罪。被告前因偽造文書等案件，經原審法院以99年度簡字第1281號判決判處應執行有期徒刑4月確定，於101年9月8日縮刑期滿執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受前開有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告所犯之罪已將被害人年齡明定「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸予以加重其刑。
㈡、不另為無罪諭知之部分：
⑴、公訴意旨另以：被告於105年10月10日17時許，在高雄市○
○區○○路○○號腳踏車店內，除自甲女身後以雙手環抱甲女並揉捏甲女之胸部、以其右手抓住甲女之左手腕外，尚有將甲女之左手掌隔著其褲子強按在其生殖器上，因認被告此部分與前揭以環抱甲女並揉捏甲女胸部之事實均屬強制猥褻行為等語。
⑵、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。被告自始否認有此部分犯行，經查：甲女於警詢中稱：....我不理他準備要走，他就從後方用雙手抱住我的胸部捏我幾下，我轉身閃躲，他又用右手強拉我的左手去碰觸他的下體，我隨即用力甩開他的手，並跟他說他的1,000元我也不要，我就離開（警卷第6頁）、於偵查中稱：我到廟前路86號的腳踏車店，被告接近我說要給我1,000元，我轉身離開，被告就突然雙手從後面抱住我，摸我胸部捏了好幾次，我轉身，被告又拉我的左手，隔著褲子去碰被告的生殖器，我反抗並立刻離開（偵卷第9、11頁）、於原審中證稱：我要走出去時被告就從後面環抱我，摸我胸部，抓了幾下，我嚇到了不敢講話，我就用肩膀把他用開，被告又強拉我的左手腕去摸他的下體，但有沒有摸到下體我現在不太記得，我只記得左手的下半緣與掌心有貼到被告的褲子，有沒有按到被告的生殖器我忘了，如果之前的筆錄說有按到，那就是有按到，我就用力甩開被告的手，走到店外等語（原審卷第81至84頁反面）。甲女就有關被告強拉其左手腕按壓被告生殖器部分，當時究竟其左手有無按壓到被告之生殖器或僅是碰觸到被告之褲子一節，前後陳述並不一致，已難遽認被告當時強拉甲女之左手腕係欲將甲女之左手碰觸或按壓在其生殖器上。而以甲女用力掙脫被告之環抱、被告繼而抓住甲女左手腕、甲女又掙脫之一連串之反抗動作而言，甲女掙脫被告抓住其左手腕之手、抽回其左手腕之際，拉扯間不慎碰到被告之褲子，亦非無可能；本案此部分，除甲女存有瑕疵之指訴外，復乏其他證據補強其證言之可信性，依檢察官所提證據方法，無法證明被告確有按壓甲女之左手至其生殖器上之事實，本院因而無從形成被告尚有此部分強制猥褻犯行之有罪確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為有利於被告之認定。被告此部分被訴之犯行尚屬不能證明，然因公訴人認被告此部分所為屬對甲女強制猥褻之部分行為，與上揭經本院論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢、原審認被告犯加重強制猥褻罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟尚乏積極證據證明被告強拉甲女之左手腕時有蓄意按壓甲女之左手至其生殖器上之事實，原審就此一併認定，即有未合；被告上訴否認其有自後環抱甲女對其摸胸、捏胸以及強拉甲女之左手之事實，並無理由，已如前述，惟其上訴否認有按壓甲女之手至其生殖器上，此部分之上訴即有理由；原判決既有瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告與甲女同為旗津居民，於本案發生前即見過甲女，已預見甲女可能為未滿14歲之人，為滿足一己私慾，不顧甲女身心發育未臻完全，趁與甲女獨處在腳踏車店內時，違反甲女意願，以強行環抱、揉捏甲女胸部及抓住甲女之手腕對其施以強制力而加以猥褻，傷害甲女幼小心靈，且影響該區域之家長對社會治安之信賴，被告之犯罪手段、情節、所生危害非輕，又被告犯後僅於警詢坦認犯行，之後均否認犯行之犯後態度，另考量被告自稱國小畢業、家境勉持、以廟公為業、未婚之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月30日
書記官陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。