裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4154號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4154號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院95年度訴緝字第71號，中華民國95年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署93年度偵字第8466號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）92年9月間起，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000號行動電話對外聯絡買主並約見交易之模式，連續數次在台北市○○路、基隆路等地，以新台幣（下同）三千元至二萬元不等代價，販賣數量不等之第二級毒品安非他命予 王英豪 ，並於93年2月26日上午7時許，與王英豪相約在台北市○○路、基隆路口，以一萬八千元之代價，販售且現場交付第二級毒品安非他命一包（毛重十七公克）予王英豪，嗣於同年2月28日下午五時三十分許，為警在台北市○○區○○街○巷巷口處查獲，並扣得甲○○持有之安非他命一包毛重二點九公克及販毒使用之行動電話二支（0000000000號及0000000000號）等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按證據為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，應為無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例要旨可資參照。公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌無非以證人王英豪之證詞、王英豪與被告行動電話之通聯紀錄，及扣案之毒品安非他命一包、被告之行動電話二支等為其論據。上訴人即被告甲○○雖未據到庭，惟據其於原審堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：身上所攜帶之安非他命係供己所施用，不是要賣給王英豪，之前係伊向「 阿龍 」（即王英豪）買安非他命，不是他向伊買，是他拿一包安非他命要賣伊一萬八，伊身上沒錢，未向他買，後來他向伊借錢，伊未借他，他就不高興的離開，伊並未販賣安非他命予王英豪等語。
三、經查：㈠依證人王英豪於93年2月28日警詢指稱：「我共向甲○○之
男子購買安毒約五次，每次約三千元至二萬元不等，平均每公克約一千元至一千五百元不等」（見偵查卷27頁），但嗣於93年3月28日警詢卻證述：「（你共向甲○○購買過幾次安非他命？）前後約3次左右，正確時間我已忘了」（見偵查卷6頁），繼之於93年5月27日偵查中改稱：「上次庭訊及警訊均不實在，扣案之毒品是甲○○所有，暫時寄放在我家，因為本來他找我合資，但我稱沒有錢，他就說先放在我這邊」（見93年偵字第8465號卷第43頁），足見證人王英豪前後所供情節不一，有嚴重瑕疵，不能採為認定犯罪之證據。㈡卷附之行動電話通聯紀錄（見偵查卷第10頁以下），係記載
王英豪與被告二人於93年2月28日所有之電話通聯紀錄，僅能證明該日二人有相互以行動電話聯絡之事實，並不能以此即推認被告有於92年9月間起至93年2月26日止，曾販賣第二級毒品安非他命予王英豪之事實。
㈢警察於93年2月28日在被告身上所查扣之安非他命一包及行
動電話二支，亦僅能證明被告於當日持有安非他命及行動電話之事實，亦不能證明被告有於92年9月間起至93年2月26日止，曾販賣第二級毒品安非他命予王英豪之事實。
㈣綜上所述，依檢察官所提之證據，尚無法證明被告確有於92
年9月間起至93年2月26日止販賣第二級毒品安非他命予王英豪之事實。此外，查無其他積極證據足以證明被告有檢察官起訴之販賣第二級毒品安非他命之犯行，即不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪判決。
四、原判決認定緣於93年2月28日因王英豪為警查獲施用毒品安非他命，並稱毒品來源，係向被告購買，遂在警方授意之下，於當日下午3時21分起，多次以其所有之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話聯絡，談定以5千元之價錢購買約3公克之安非他命，並約定於當日下午5時30分許在台北市○○區○○街○巷口附近交易毒品，嗣被告攜帶安非他命1包（淨重2.6625公克）前往交易，為警當場查獲，並扣得安非他命1包及被告所有行動電話二支等情，而對被告論處販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。惟查，本件公訴人起訴被告之犯罪事實，為被告於92年9月間起至93年2月26日止，意圖營利，連續數次販賣第二級毒品安非他命予王英豪之事實，此部分之犯行無法證明被告犯罪，已如上訴，而原判決所認定被告於93年2月28日販賣第二級毒品安非他命予王英豪未遂之犯行，並未據公訴人起訴，公訴人起訴部分既經認定不能證明被告犯罪，則與原判決論罪部分無連續犯之裁判上一罪可言。原審未查即予論罪處刑，顯有未受請求之事項予以判決之違誤。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，改諭知被告甲○○無罪之判決。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國96年2月5日