臺灣臺北地方法院95年度訴緝字第71號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴緝字第71號刑事判決

裁判日期：民國95年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴緝字第71號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○公設辯護人公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第8466號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案第二級毒品安非他命壹包（淨重貳點陸貳捌玖公克），沒收銷燬；塑膠袋壹個、門號0000000000號之手機壹支均沒收。
事實
一、丙○○前於民國88年間因肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等案件，經本院分別以87年度訴字第248號判處有期徒刑2年10月確定，於90年6月9日執行完畢。爰有甲○○（另經檢察官為不起訴處分）因施用第二級毒品安非他命，於93年2月28日為警查獲，警員遂詢問甲○○毒品來源，甲○○乃稱係向丙○○購買等語，甲○○遂在警方授意之下，於當日下午3時21分起，多次以其所有之0000000000號行動電話與丙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，向丙○○偽稱欲購買安非他命，丙○○即基於營利之意圖，與甲○○談定以新台幣（以下同）五千元之價錢購買約三公克之安非他命，約定於當日下午5時30分許在台北市○○區○○街○巷口附近交易毒品，警方人員隨即帶同甲○○前往上開交易地點埋伏守候，並由甲○○指認丙○○，警員遂在上開處所查獲並逮捕丙○○，並在丙○○身上查獲安非他命一包（淨重
2.6625公克，鑑定使用0.0336公克，驗餘淨重2.6289公克）、販毒使用之手機（門號為0000000000號）及丙○○使用之另一支手機（0000000000號）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷㈠被告對分別扣案之毒品安非他命1包、甲○○持用之000000
0000號行動電話遠傳電信股份有限公司通聯紀錄1份，毒品初步鑑驗報告書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書等證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第2頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
㈡按現行刑事訴訟法於第159條第1項明定被告以外之人，於
審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，係用以保障被告之反對詰問權；然此有例外情形，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，原則上均有證據能力。惟被告以外之人如有具結能力，應依法具結，以擔保其係據實陳述，如證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3定有明文。證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，未依法具結，依刑事訴訟法第
158條之3規定，縱係於偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得採為證據，應予排除。
㈢又被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或
傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。甲○○對於被告丙○○而言，既屬被告以外之人，當有本規定之適用。證人甲○○於警詢時向司法警察所為之陳述，因渠等先前之陳述距案發時間較短，且與證人即偵辦本案之員警丁○○證詞大致相符，自具有較可信之特別情況，又為證明犯罪事實存在所必要，於本院審理中經數次傳喚、拘提未到，依刑事訴訟法第159條之3之規定，亦得為證據。
㈣末按刑事法上所謂之「陷害教唆」係指他人以「誘人入罪」
之意思，利用明示或暗示意思表示，惹起一個「原無犯罪念頭」人之犯罪決意，倘該被誘捕人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓該被誘捕人之犯罪行為提前浮現，核與「陷害教唆」之情形尚屬有別，是誘捕偵查之方法倘屬合乎法律規範之目的，並不違反受誘捕人之自由意志，且不違反比例原則，則此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據，最高法院迭著有判決可參。經查：本案雖係因臺北市萬華分局員警查獲甲○○非法持有、施用第二級毒品安非他命，甲○○於警詢時向警方坦承係向被告丙○○購得，經其聯絡被告約定交易內容、數量、時間地點，以誘捕被告，然參酌其查獲之經過、使用之方法，依據前開說明，堪認係屬誘捕偵查，是本案因而取得之相關證據資料之證據能力並不因而受到影響，併此敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固不否認於上開時點以0000000000號行動電話與甲○○聯絡，相約於上開時地見面並隨身攜有安非他命1包等情事，惟矢口否認有販賣毒品予甲○○之行為，辯稱：其並未販賣安非他命予甲○○，身上所攜帶之安非他命係供己所施用，93年2月28日當日係甲○○相約見面，渠等並無約定交易毒品，甲○○亦未說明有何事，其並不想與甲○○見面云云。然查：
㈠被告與甲○○約見交易毒品之情事，已經甲○○於警詢時證
稱：「（問：你向丙○○男子購買過幾次安非他命？代價為何？每公克賣你多少錢？）我共向丙○○之男子購買安毒約......」、「（問：你與丙○○交易毒品時如何聯繫交貨？）我是以行動電話0000000000號撥打丙○○的行動電話0000000000號，向丙○○告知我要購買安毒的數量後，再由丙○○約定交易安毒的時間、地點，我再依約前往並當場交易」(見93年度偵字第8466號卷第27、28頁)，「（問：你於93年2月28日以行動電話0000000000號撥打丙○○的行動電話0000000000號，共幾通？他有無撥打給你？）我撥打給他三通，他撥打給我約二、二通」，「（問：當日你告知丙○○之男子購買多少安非他命？）當日我電話告知他要買新台幣五千元的安非他命，而五千元的安非他命重量約三公克」（見同上偵查卷5、6頁）由以上證人甲○○於警詢中之供述內容觀之，甲○○確實以電話告知丙○○欲購買安非他命及所欲購買之數量及價錢，雙方並約定交易地點等情甚明。
㈡證人甲○○以行動電話與被告丙○○聯絡部分，復有卷附遠
傳電信股份有限公司之通聯紀錄一份在卷可供查考，依該通聯紀錄內容，甲○○於93年2月28日15時21分打電話予丙○○，再於16時46分打電話予丙○○，丙○○則於16時56分回撥電話予甲○○，其後甲○○又於17時26分、17時41分在案發地點附近打電話予丙○○，而被告丙○○則於17時44分打電話了甲○○，而斯時被告之發話地點之基地台與甲○○發話地點基地台相同，顯見被告丙○○與甲○○於警員查獲時正在附近無訛，此並有通聯紀錄一份在偵查卷可查（見同上偵查卷8-10頁），而此等紀錄與證人甲○○前述警詢中之證言相符。
㈢證人即查獲被告之警員丁○○於本院證稱：「（問：證人甲
○○如何指認出本案被告？）我請證人甲○○主動提供毒品來源，證人甲○○就先講出毒品來源是綽號 阿德 之人，然後說出阿德所使用的行動電話…證人甲○○就主動打電話聯繫阿德，然後就相約交易毒品地址及數量，我在現場也有聽到甲○○講購買的數量…到了現場甲○○與阿德又用電話聯繫…甲○○指認出被告就是賣給他毒品之人，也就是他剛才聯繫的綽號阿德之人。」、「（問：甲○○在警局中撥打綽號阿德電話時，他們交談的內容？）甲○○就是說要向阿德買毒品…然後與對方約地點…」（見本院95年10月5日審判筆錄）等情，核與證人甲○○前述情形及電話通聯資料相符，足證證人甲○○所言非虛。
㈣就扣案毒品之用途為何一節，被告於警詢時原稱：「（問：
該扣案毒品安非他命係何人所有？）是我所有，是自己用來吸食的」，又稱：「（問：警方所查扣之毒品安非他命來源為何？作何用途？）是我一個朋友綽號『小支』寄放在我這邊，這包毒品是綽號『 阿龍 』之男子要向綽號『小支』購買安毒，綽號『小支』之男子暫寄放在我身上」(見93年度偵字第8466號卷第21、22頁)；於檢察官偵查時稱：「（問：
警方在你身上扣得安非他命1小包是何人所有？）係綽號『小支』在今天中午用一個香菸盒交給我，要我幫他保管一下。我打開一看發現是安非他命，但找不到他人，我就放口袋」(見93年度核退字第1154號卷第4頁)；於審判中又改稱：「毒品是我跟小支買的，我自己要用的，不是小支要賣給甲○○的…」(見本院卷第112頁)。被告對於毒品來源、何人所有之陳述亦前後顯有矛盾，況被告於警詢中曾言毒品是綽號「阿龍」之人要向「小支」之人所購買，而證人甲○○於警詢中亦稱：「而我都以綽號『阿龍』與丙○○稱呼」（見同上偵查卷27頁），顯見確有證人甲○○欲購買毒品之事實，而被告在前開警詢筆錄所言是「阿龍向小支購買」云云，係卸責之詞甚明。至被告雖否認販賣毒品，但販賣毒品罪刑甚重，此為社會大眾所認識之事實，被告若非為圖營利，當不致甘冒重刑之風險而販賣毒品，況依證人甲○○所言，其所欲購買之毒品市價，與其及被告談妥之價格相當，再者，扣案之毒品雖僅淨重2.6625公克，惟此係精密儀器所測得，依扣案毒品於警察局以非精密儀器所測得毛重為2.9公克（見8466卷38頁扣押物品目錄表），接近3公克，此一重量與甲○○及被告約定之重量相當，而被告之售價既與市價無何不同，顯見被告確有營利之意圖。
㈤又扣案之白色顆粒1包經送鑑定，確係安非他命無訛，且其
重量為淨重2.6625公克，鑑定使用0.0336公克，餘淨重
2.6289公克，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年4月20日(93)宇鑑字第04605號鑑定通知書、臺北市政府警察局萬華分局毒品初步鑑驗報告書各1份附卷可考。
㈥至被告又辯稱證人甲○○所言不實，因甲○○打電話來並沒
有說什麼事云云，惟被告與甲○○於上開時地通話次數甚多，且被告亦至約定地點，身上復查獲安非他命，此等事實均與證人甲○○所述相同，被告上開辯詞不足採信，被告犯行應堪認定。
三、新舊法比較㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月
1日施行，同法第2條亦有修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。
此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可參，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條本身尚無比較新舊法之問題，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。至於沒收之從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院亦著有上開決議可資參照。
㈡被告於前次有期徒刑之執行完畢後5年以內再故意犯本件有
期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。
㈢未遂犯之規定，刑法第25條第1項修正前後均同，但修正條
文將原條文第26條第1項之「未遂犯之處罰得按既遂之刑減輕之」移列第25條第2項「並得按既遂之刑減輕之」，二者實質之內容並無改變，故修正前後並無對被告有利不利之問題。
㈣綜上各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修
正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品。又警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上該二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪。故被告於93年2月28日下午5時30分許與甲○○談妥交易數量、價格後，攜帶第二級毒品到場，著手實施販賣毒品之行為，惟尚未交付毒品及收取價金，即為警查獲之部分，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依修正前刑法第26條第1項之規定減輕其刑。被告販賣毒品未遂前持有毒品之低度行為，應為嗣後販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告丙○○前於民國88年間因肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等案件，經本院分別以87年度訴字第248號判處有期徒刑2年10月確定，於90年6月9日執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院卷第4至16頁），是被告於前次有期徒刑之執行完畢5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第47條規定，為累犯，應依法加重其刑，被告之刑有加重減輕者，應依法先加後減。爰審酌被告明知毒品危害人體健康，竟圖牟不法利益而販賣毒品，且犯後卸詞掩飾，態度不良，惟毒品數量不多、且尚未獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣押之白色顆粒一包（淨重
2.6625公克，鑑定使用0.0336公克，驗餘淨重2.6289公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，該包毒品之包裝袋係被告犯販賣毒品未遂罪所用；扣案分別裝有門號0000000000號之手機1支，為被告所有供聯絡販賣毒品事宜之用，業如前述，係供犯罪所用之物，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。至扣案另一支手機（0000000000號），則尚無積極證據證明被告有以之販賣毒品，尚不能宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：丙○○於92年9月間起，基於販賣第二級毒
品安非他命之概括犯意，以0000000000號行動電話對外聯絡買主並約見交易之模式，連續數次在臺北市○○路、基隆路等地，以3000元至2萬元不等代價，販賣數量不等之第二級毒品安非他命予甲○○，並於93年2月26日上午7時許，與甲○○相約在臺北市○○街、基隆路口，以1萬8000元代價，販售且現場交付第二級毒品安非他命1包(毛重17公克)予甲○○云云。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文，又按證據為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，應為無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例要旨可資參照。公訴意旨認被告於92年9月間起，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續數次在臺北市○○路、基隆路等地，以3000元至2萬元不等代價，販賣數量不等之第二級毒品安非他命予甲○○，並於93年2月26日上午7時許，與甲○○相約在臺北市○○街、基隆路口，以1萬8000元代價，販售且現場交付第二級毒品安非他命1包(毛重17公克)予甲○○，連續販賣第二級毒品安非他命之行為，除甲○○之指述外，尚無其他積極證據足資證明，況證人甲○○就此部分之證述前後亦不一致，證人甲○○於93年2月28日在萬華分局三組稱：「我共向 周錫明 之男子購買安毒約五次」（見同上偵查卷27頁），但嗣於93年3月28日卻證述：「（你共向丙○○購買過幾次安非他命？）前後約三次左右，正確時間我已忘了」（見同上偵查卷6頁），可證甲○○究竟購買過幾次安非他命其自己亦不復記憶，自難僅憑證人甲○○有瑕疵之證述內容即認定被告販賣安非他命。是公訴人前述所指被告販賣安非他命之犯行，仍有合理可疑，自難逕認定被告確有該犯行。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前述有罪部分屬修正前刑法第56條連續犯，為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴人移送併辦意旨另以（台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第23046號）：被告周錫明於94年12月2日下午5時45分許，在台北市○○○路○段○○○巷前，販賣第二級毒品安非他命三包予乙○○，因認被告亦涉有毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。經查，本件檢察官起訴被告之犯罪時間為93年2月28日，而移送併辦部分之犯罪時間為94年12月2日，二者相去一年九月餘，參以被告均否認犯行，顯難認二者之行為，時間緊接，而顯係出於概括之犯意為之，本院認此部分尚難併予審理，應退回檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，94年2月2日修正前刑法第25條第1項、第26條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第六庭審判長法官周占春
法官趙子榮法官林孟皇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官林妙穗中華民國95年10月19日得上訴附錄本判決所附法條毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，處無期徒刑、七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以上罰金。