裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴緝字第123號刑事判決
裁判日期：民國92年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴緝字第一二三號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二四四九二號），本院判決如左：
主文丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權陸年，販賣毒品所得財物新台幣參萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權陸年，販賣毒品所得財物新台幣參萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前曾於民國八十六年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院判決處有期徒刑四年確定，自八十二年十一月四日起送監執行，至八十四年十一月六日假釋，於八十六年五月三十日縮刑期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年一月至二月期間，連續各轉讓海洛因及安非他命三次與其女友甲○○施用。又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年四月間某日起，先後自向不詳姓名之人販入為數不詳之海洛因及安非他命，自八十九年四月間某日起至同年六月下旬某日止，每隔一至二日便在高雄縣茄萣鄉海濱酒家前、賜福宮前、台南市○○路○段○○○號五０二室等地，以新台幣（下同）一千元至九千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予乙○○及 林釗玟 施用，又於八十九年六月間某日，在台南市○○路○○○號五０二室，販賣一千元之安非他命與乙○○與林釗玟。嗣因甲○○、林釗玟及 李忠漢 先後為警查獲，而循線查知上情。
二、案經台南市警察局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○對於轉讓海洛因及安非他命與甲○○施用之事實坦承不諱，然矢口否認有販賣海洛因及安非他命與乙○○及林釗玟之犯行，辯稱雖然認識乙○○但是沒有賣毒品給他，因為乙○○之女友林釗玟自殺時， 李某 曾經向自己求援自己為幫忙，所以乙○○才會記恨云云。經查：
㈠被告轉讓毒品與甲○○施用之犯行，除據被告供陳在卷外，並經證人甲○○於警
訊陳稱：八十九年二月間起至同年七月五日止，再施用毒品海洛因及安非他命，前後施用五十餘次之多，所施用爭毒品均是丁○○贈與之詞，及本院審理中證稱：「（是否認識被告？）認識。八十八年認識，他是我男朋友。（被告是否曾經提供安非他命、海洛因？）我們是一起出錢，被告去買的（為何在警詢中指稱，所施用的毒品都是被告無條件提供的？）我沒有錢的那段時間（八十九年一、二月期間），都是被告提供的。（被告總共提供幾次毒品給你？）安非他命三次，海洛因也是三次。（知否每次提供多少數量給你？）不知道。（在庭的被告是否就是 郭某 ？綽號為何？）是，黑狗。」之語甚詳（見本院九十一年十月三日筆錄），是被告確有轉讓海洛因及安非他命與甲○○無訛。
㈡被告於八十九年四月至六月期間，每隔一至二日先後數次在高雄縣茄萣鄉海濱酒
家前、賜福宮前、台南市○○路○段○○○號五０二室等地販賣毒品與乙○○及林釗玟，同一期間並曾經販賣安非他命一次與其二人之事實，業據乙○○於本院審理時證稱：「（被告是否賣毒品給你的？）是。（從何時開始賣毒品給你？）不記得。（先後賣給你幾次？）我為警查獲時已經向他買二、三個月，每隔一、二天就會跟他買一次海洛因，每次都買二至五千元不等。（交易的方式為何？）打電話給他，他拿到民生路的住處給我，後來被告也住在民生路。（錢如何交付？）一手交錢一手交貨。（二、三個月期間跟被告買過幾次？）次數很多，隔一、二天就買。（送貨時有無他人與被告一起同行？）因為被告當時住在五樓，我住在四樓，所以都是被告自己送過來，被告還沒有搬來之前，都與我約在茄萣鄉一間廟。（是否向被告購買安非他命？）有，一次。（在何時購買？）為警查獲前一個禮拜，詳細時間不記得。」等語甚詳（見本院九十一年十月三日筆錄）。㈢又該證人前開所言，雖與其於八十九年七月十七日警詢中所稱：與林釗玟共同出
資，有時候林釗玟也會一起去，八十九年五月份，在白砂崙海濱酒家，以一至二千元不等買海洛因及安非他命各一包共十五次之多；八十九年六月份，在海濱酒家或茄萣鄉賜福宮前，以一千至四千元不等，買海洛因及安非他命二十次；八十九年六月下旬，在台南市○○○路○○○號五０二室，以一千至九千元不等，買海洛因六次等語未盡相同，但證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果，時間等之細節方面，難免因時間與記憶等因素，或筆錄記載錯誤而略有出入，其對基本事實之陳述，若果於真實性無礙時，則仍非不得採信。審諸本件案發之時至警詢已逾一年，自警詢至本院審理時又相隔二年，證人或因時間久遠以致記憶有未能詳盡之處，然其先後對於曾向被告購買海洛因及安非他命一事指證不移，又其嗣後所稱每隔一至二日向被告購買海洛因一次，與其於警詢中所稱購買海洛因之總次數相近，所稱毒品交易之地點先後亦無不同，加以其於本院審理時證稱向被告丁○○購買安非他命一次之語，與證人林釗玟先後於警詢及本院審理時證稱曾經三次與乙○○一同在茄萣鄉海濱酒家前及民生二路一六九號五０二室向被告購買海洛因，僅第三次有購買安非他命一千元之語大致相符，應堪採信，被告確有販賣海洛因及安非他命之犯行無訛。
㈣至其證人 黃漢忠 向被告購買毒品之時，證人 林釗文 僅偶而隨同前往，業據黃漢忠
於警詢中供陳在卷，是林釗玟所知購買海洛因之次數自與黃漢忠所稱之次數不同，再者，黃漢忠先後所稱向被告購買海洛因之次數不一，甲○○先後供述被告轉讓毒品之次數亦不一致，然經比較先後供述與其他事證相互結合運用之可信情況擔保程度，應認黃漢忠於警詢所供向被告購買安非他命三十多次及甲○○於警詢中泛指被告轉讓毒品五十多次之部分，尚乏更為可信之旁證以供審認，當以證人黃漢忠於本院審理時依法具結證稱，僅曾經向被告購買安非他命一次之詞，與林釗玟所言相符；證人甲○○於本院節證稱被告限後各轉讓三次海洛因及安非他命之供述為可信，是關於被告先後販賣毒品之詳細次數及所得金額，雖因被告否認犯行而難於查考，但依前開說明，可認定黃漢忠與林釗玟自八十九年四月至六月間（以前後共二個月，至少為六十天計算）至少向被告購買三十次海洛因（以每二日購買一次為計）及一次安非他命，而其犯罪所得之計算，據證人所稱每次購買一千至九千元不等之毒品之供述，依罪疑法則排除尚有存疑部分之供述後，應認被告歷次販賣毒品所得為一千元，所得財物總額為新台幣（下同）三萬一千元，併此說明。
㈤按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項分別定有明文，且被告就販入之價格未加交待，甚且完全否認販賣海洛因及安非他命犯行，致本院無從得知被告購入海洛因或安非他命之確實價格，進而與販出之價格比較被告究竟獲得多少利益，然販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其重量，而每次販賣之價格，亦隨雙方關係之深淺、雙方之資力、需求之程度等因素，機動的調整，致販賣之利得，除被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，但除有具體證據，足以認定係以同一價格轉售，確未牟利外，因海洛因及安非他命為物稀價昂，且為政府嚴格取締之犯罪，苟無利得，豈有人願甘冒重刑，而以原價買賣安非他命之理，故被告販入之價格必較販出之價格低廉，而從中賺取差價牟利之營利意圖甚明，從而本案當認被告有營利意圖，本案罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例規範之第一級毒品、第二級毒品，該條例第二條第二項第一款、第二款定有明文。被告販賣海洛因、安非他命所為，核係犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其轉讓海洛因及安非他命之所為，係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及第二項之轉讓第二級毒品罪。其販賣或轉讓海洛因、安非他命前後持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又其前後各多次販賣海洛因、多次轉讓海洛因及多次轉讓安非他命之犯行，各自時間緊接，構成要件分別均相同，顯均係基於概括之犯意而為之，應各論以一罪，而被告多次販賣海洛因與黃漢忠及林釗玟，最後一次並同時販賣安非他命予其等，及其先後多次轉讓海洛因及安非他命與甲○○，分別各係以一販賣或轉讓行為觸犯犯罪構成要件不同之販賣第一級毒品、第二級毒品二罪與轉讓第一級毒品、第二級毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，各從一重之連續販賣第一級毒品罪及連續轉讓第一級毒品罪處斷。惟所犯販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑，不得因連續犯而加重其刑。所犯連續販賣第一級毒品罪與轉讓第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。而查被告前曾於八十六年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院判決處有期徒刑四年確定，自八十二年十一月四日起送監執行，至八十四年十一月六日假釋，至八十六年五月三十日縮刑期滿視為執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟所犯販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑，不得加重其刑。又被告販賣海洛因、安非他命予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒次數、數量不多所得有限，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣第一級毒品之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。爰審酌被告販賣毒品部分其販賣之次數甚多、然數量及所得尚非至鉅等一切情狀，量處有期徒刑十三年，並褫奪公權六年；至其明知施用毒品有害身心，仍將之轉讓他人固有未是之處，惟念其轉讓之對象僅其女友甲○○一人，且係出自其二人之情誼而為之等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並就前開二罪定期應執行之刑，以示警懲。犯罪所得財物三萬一千元（販賣第一級毒品海洛因所得三萬元、販賣第二級毒品安非他命所得一千元），均應依毒品危害防制條例第十九條宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、公訴意旨雖認：⑴被告自八十九年六月中旬起至同年七月初止，連續在台南市○○路與民生路口、金華路林肯大廈前、金華路與康樂街口等地，以九百元至一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 史憲昌 施用；⑵於八十九年七月初，經由 吳樹銓 以一千元至一千五百元之價格連續販賣第一級毒品海洛因予 王正忠 施用。⑶另自八十九年五月底起，連續在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號自宅，轉讓第一級毒品海洛因予吳樹銓施用。惟按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。本件公訴人認被告涉有前開犯行，應係以史憲昌、王正忠及吳樹銓於警詢中之供述為其論斷之依據，訊據被告丁○○堅決否認有前開販賣及轉讓毒品之犯行。
經查：
㈠證人吳樹銓於警詢中雖表示：八十九年六、七月份，在高雄縣茄萣鄉市場內、金
巒殿、墳墓旁、統一超商前等地，每隔一至二天就以一千至一千五百元之價格，向丁○○購得海洛因轉手與王正忠，前後有四十次之多，獲取丁○○所給予之毒品（一天可施打三次之數量）等語，然其前開所言與王正忠於警詢中所稱：所施用之毒品係向吳樹銓購得，經 吳某 告知，該毒品是向綽號「賊裕」之 史智裕 購買，「賊裕」八十九年七月一日被警察抓去關起來以後，才改向綽號「黑狗」之丁○○購買，約一個星期，「黑狗」也被關起來之語有所出入，意欲吳樹銓本人嗣後在本院審理時所稱：「（毒品來源？）向綽號「 甲榮 」買的。（有無其他毒品來源？）沒有。（是否認識丁○○？）認識。（他綽號是否「黑狗」？）是。（提示警卷第二十八頁相片是否為郭某本人？）是。（你綽號？）『漢仔』。（王正中是否認識？）認識。我們住同一鄉村，常常看見。（是否曾販賣毒品予 王某 ？）沒有。我們是一起出錢一起去向『甲榮』買，但沒有向丁○○買。（從何時開始買？多久去一次？買多久？）從八十九年三、四月開始買，二、三天去一次，買海洛因、安非他命，一起去買二、三個月。（王正忠警詢中指稱八十九年六、七月間在茄萣鄉附近前後向你買海洛因壹佰多次？）沒有，我們是一起去買。（為何警詢中承認有四十多次，但是是向丁○○購買？）是警察要我這麼說。」等語相去甚遠，從而，吳樹銓於警詢關於自己自 郭勝 原處取得毒品販賣與王正忠，並從中獲取丁○○所轉讓之毒品為利之供詞先後矛盾，亦與 王中正 在警詢所言不符，顯有瑕疵可指而難驟信，至證人王正忠於本院審理時雖表示曾經聽吳樹銓說透過吳樹銓購買之毒品係向綽號「黑狗」之人購得（見本院九十一年三月七日筆錄），然其亦未否認自己並未隨同前往，是王正忠所稱吳某購得之毒品來源為被告一詞，僅屬傳聞，其並無從指認販賣毒品之人是否確為被告，再佐以證人吳樹銓於本院審理時否認所購買之毒品來自於被告業如前述，是證人王正忠關於被告有販賣毒品犯行之所言，亦難採為認定被告確有販毒行為之依據。
㈡再者，證人史憲昌於警詢中雖證稱：八十九年六月間起向丁○○購買海洛因，六
月中旬在台南市○○路與民生路口購買一千元，六月下旬在金華路林肯大廈前，購買海洛因一千元，七月初在金華街與康樂街口向被告購買海洛因九百元等語，然其嗣後於本院審理中卻表示：「（八十九年十月間是否為警查獲施用毒品？）是。（當時是否施用毒品？）有，我施用海洛因。（海洛因來源？）向朋友『興阿』買的。（提示警卷第二十八頁丁○○相片你是否認識？）我有聽過綽號『黑狗』的人，但相片我不確定，聽說他有施用毒品，但有沒有賣我不知道。（是否曾向黑狗購買毒品？）沒有。我與他沒有往來。（為何警詢中說八十九年六月份剛認識郭某向他購買海洛因，前後共買三次？）我記得我當時沒有承認施用毒品，我不知警察為何如此寫。」之語（見本院九十一年三月七日筆錄），證人關於被告有無販賣毒品犯行之供述先後並不一致，本院審諸毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則販賣、施用或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以要求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。證人史憲昌於警詢中之供述既有瑕疵可指，且未如本院審理中命其具結擔保證言之真實性，自不得驟以該證人於警詢中之供述為認定被告有該項犯行之唯一依據。
綜上所陳，證人吳樹銓、王正忠及史憲昌所言，均未足以為被告確有販賣或轉讓毒品與其等之認定依據，並查無其他積極證據族資證明被告確有該等犯行，揆諸首揭說明，本應為被告無罪之諭知，然因公訴人認該部分事實若成立犯罪，亦與前開業經起訴有罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、台灣台南地方法院檢察署檢察官移請併案審理之九十一年偵字第四八五四號被告丁○○涉嫌自九十一年四月間某日起至同年五月三日下午五時止，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，在台南縣○○鄉○○○街○○○巷巷口處，以每次二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因十餘次予綽號「阿宏」之丙○○施用之犯行，其犯罪時間係九十一年四月間至同年五月初，與本件被告所為前開販賣第一、二級毒品犯行之時間八十九年四月間相距二年之久，是併案部分之犯罪事實即便成立犯罪，亦難謂與被告前開犯行係基於概括犯意為之而具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從就併案部分之事實併予審究，宜退由檢察官另為適法之處理，亦附此說明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款、第三十七條第二項，判決如
主文。中華民國九十二年四月十一日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官卓立婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官李春慧中華民國九十二年四月二十一日附錄本件論罪法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。