臺灣彰化地方法院103年度訴字第538號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第538號刑事判決

裁判日期：民國103年09月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第538號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告王正吉選任辯護人許宏達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第785號），及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5238號），本院判決如下：
主文王正吉犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑捌年；從刑併執行之。
事實
一、王正吉（綽號「眼鏡」、「師公」）知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣或持有。竟分別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為對外聯絡工具，於附表所示通聯時間與 謝宗穎 （原名 謝騏瀚 ，綽號「 小莊 」）及 鄭雅云 （綽號「 小雅 」）共同持用之門號0000000000號聯繫，談妥交易事宜後，並於如附表所載之通聯時間通話結束後之半小時內，在附表所示各次地點見面交易，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因每小包（重量約4至5公克）皆以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣予謝宗穎及鄭雅云共計6次。
二、案經臺中市政府警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、犯罪事實之認定㈠被告王正吉對於上開販賣第一級毒品等犯罪事實迭於警詢、
偵查及本院審理中自白不諱；並有證人即購買毒品者謝宗穎於警詢之證述、證人即購買毒品者鄭雅云於警詢及偵查中之證述，及本院102年聲監字第164號通訊監察書（監聽電話：
0000000000，監察期間：民國102年3月13日10時起至102年4月11日10時止）、102年聲監續字第330號通訊監察書（監聽電話：0000000000，監察期間：102年4月11日10時起至102年5月10日10時止）及通訊監察譯文（0000000000）、本院102年聲監字第1303號通訊監察書（監聽電話：0000000000，監察期間：102年8月21日10時起至102年9月18日10時止）、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（NOKIA行動電話；門號：0000000000）、毒品案扣案行動電話相片（0000000000）、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（行動電話含SIM卡1支）等件在卷可佐。堪認被告上開自白與事實相符，應屬可信。
㈡又本件附表所示各次交易海洛因部分雖乏關於被告所出售予
附表所示證人之海洛因原購入價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟本件如附表所示部分，證人謝宗穎、鄭雅云係以價購之方式取得海洛因，均非無償取得，業據證人證述在卷，且係一手交錢一手交貨，並據被告是認明確，已如前述；況且被告並於本院審理中自承其利潤即係每次販賣3,000元，可賺得利潤約1,000元等語（參本院卷第80頁）。又海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，且被告對於販賣海洛因予證人係本於營利意圖而為並不爭執，故堪認被告各次販賣海洛因，有從中牟取差額利潤之意圖甚明。
㈢據上，本件事證明確，被告犯罪事實欄一即附表所載之犯罪事實均足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品毒品。核被告如附表各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又其基於販賣之目的而各次持有第一級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另其附表所示各次販賣第一級毒品犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。復以臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第5238號案件移送併案審理之被告販賣第一級毒品海洛因予證人鄭雅云部分，與原起訴書附表編號2所載之被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因予證人謝宗穎、鄭雅云部分，為同一事實，本院自得併予審理，並均認定有罪如前，附此敘明。另以被告前因施用毒品案件，經本院先後以⑴97年度訴字第2565號判決，判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；⑵98年度訴字第230號判決，判處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，上述⑴、⑵所宣示之有期徒刑經本院以98年度聲字第1380號裁定，定應執行有期徒刑1年6月確定。又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第843號判決，判處有期徒刑1年、5月，定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前開⑴、⑵所定應執行之有期徒刑接續執行，於100年5月10日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年10月5日假釋期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告就附表所示各次犯行，均於偵查中及本院審理時坦白承認，故各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。
㈢復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告本件各次販賣海洛因予證人謝宗穎、鄭雅云部分，數量與價格均非至鉅，而與毒品大盤之毒梟大量出售海洛因賺取鉅額價差者，尚屬有別，其危害社會程度相形較輕，而其此部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，被告雖合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑，於此情形自仍有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告上開所犯販賣第一級毒品海洛因部分，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且符合憲法比例原則。就被告如附表所示各次販賣第一級毒品犯行，其刑有加重及減輕者，除依刑法第71條第1項規定，就罰金刑部分均先加重後減輕之，並遞減之。
㈣爰審酌被告自陳：伸港國中畢業之智識程度，從事道士工作
，未婚，家中另有母親、弟妹，弟妹均已成家在外等家庭生活狀況；前有施用毒品之前科素行，依其智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並被告所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形；兼衡被告於103年3月14日至103年4月29日間，另因販賣海洛因，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第2262號判決有罪，現由臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第464號審理中，該案一審判決判處被告應執行有期徒刑18年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決卷證可佐。各該案與本件之犯罪事實時間可謂幾近重合交疊。被告一再意圖營利販賣第一級毒品，固應予非議，且於該時期內一再為之已足認其敵對悖反法律之意識甚明，自外觀直視，固似應考量此等情節，量處適當之刑度，方足以回復社會秩序。又被告所犯本件各次販賣第一級毒品犯行，於偵審中均坦承不諱，本院認為在不違反適正適用實現刑罰法令、維持公共秩序之刑事訴訟目的觀下，應考量本件之犯罪行為時間與前述臺灣臺中地方法院102年度訴字第2262號案件裁判所認定之犯罪行為時間幾近重合交疊，惟檢警機關未利用該程序，迅速請求法院就此部分一併偵查起訴，由該原審法院合併審判，反將本件與該案，分割分時移送起訴，且本件亦無積極證據足認檢警機關遲延就本件請求審判，有何正當之理由，致被告就本件犯行因此陷於一段時間罪責有無未定之懸宕狀態，不僅受有有形無形之社會不利益，而且在本件程序，因有可能造成被告或證人等人記憶之減退、喪失，關係人之死亡或其他客觀上無法到庭之情形，以及證據滅失等種種樣態，致不可避免的對於被告防禦權之行使，產生障害，進而使得刑事司法之理念－究明事案真相、毋枉毋縱、適正並且迅速適用實現刑罰法律之目的－不免稍失其光芒。況觀察探究本件檢警機關未及時就本件請求審判之原因及理由，並無不得不遲延之情形，且被告對此部分亦無可歸責之事由存在，縱被告於該案中未就本件向法院另為自白或為其他不利陳述之舉措，或積極的促請檢察官就本件為追加起訴之行為，惟基於被告在訴訟程序中之主體地位，及訴訟構造係採控訴原則之體制，顯亦難憑此即遽認被告就本件未即時迅速請求審判，有何過失或可歸責之事由。被告於前案中坦承犯行，經依通常程序判決，法官亦衡酌案件之性質、次數及對於社會之危害，分就其所犯各罪各予以量刑並定應執行刑。然因本件犯行未在該案起訴範圍，因而未即時一併處理，倘本件之事實在該案一併處理，則被告等人之刑度縱然有所影響，但應不致差異過大，亦不致因此而仍須受有此訴訟程序之干預，故被告由於案件分割受理之偶然因素，如因而導致本件仍須量處重刑，對被告在情理上亦屬不公平。再者，刑法之目的應不僅在於報復被告之犯行，更在於矯正犯罪人之惡性使其回歸社會，運營正常社會活動，此時如判處重刑，延長其入監執行期間，未必能達刑法教化矯治之規範目的。復以，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是以，本院兼衡本件被告受迅速審判之權利，難謂有被充分保障落實，及因此對於被告所產生之不利益及程度（本件尚未至被告所享有之迅速審判權利業已顯著被侵害之異常事態，如繼續進行審理顯難發現真實，無法期待公正審判之界限，附此敘明），本件遲未一併請求審判之歸責原因、事由，應於量刑時一併審酌，併予敘明；及考量被告就販賣第一級毒品犯行於偵審中均坦承等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就本案宣示之有期徒刑定其應執行之刑。
㈤沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。查附表所示被告販賣海洛因予謝宗穎、鄭雅云之金額分別為3,000元（6次，共計18,000元），為被告販賣海洛因所得之財物，此部分被告確實已有收取價金，而有犯罪所得一情，堪以認定，雖均未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⒉未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話（含
SIM卡各1枚），雖並非由被告申辦，然係被告以網路購物方式價購取得，且係被告所使用，並作為聯絡買賣海洛因時使用，業據被告於本院審理時供述在卷，並有相關通訊監察譯文在卷可佐，而上揭行動電話為動產，自得以買賣、贈與之方式移轉所有權，既無證據證明已滅失，而其係供犯本罪所用之物，應一併依毒品危害防制條例第19條第1項，於各該犯行之宣告刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊又被告如附表編號1、3所示各次販賣海洛因所使用之門號
0000000000號行動電話，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於偵查第三人蔡惠如販賣毒品案件中，查知被告涉犯毒品罪嫌，聲請臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，對於被告實施通訊監察，其後臺中市政府警察局刑事警察大隊於102年5月1日12時40分許，前往臺中市○○區○○街○○○巷○○弄○號蔡惠如住處執行搜索、拘提，適被告亦在場，而在該處前被告使用之車牌號碼00-0000號自小客車內，扣得如本件附表編號1、3所示之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1枚）及其所有其他供其販賣第一、二級毒品所用等物乙節，有上開臺灣臺中地方法院判決書（附表四）可參。而扣於該案中之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），係被告所有，供其作為本件附表編號
1、3所示聯絡交易販賣毒品事宜所使用之工具，此經被告供承在卷，自應依上開規定，於其所犯附表編號1、3各次犯行之宣告刑下，諭知沒收。再依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106號判決參照）。上開門號之行動電話既已扣案，應無不能沒收之問題，本院自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條，第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎到庭執行職務中華民國103年9月15日
刑事第四庭審判長法官姚銘鴻
法官蘇雅慧法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月15日
書記官鍾宜津附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（被告販賣第一級毒品海洛因予謝宗穎、鄭雅云）：
┌──┬──────┬────────┬────────┬───────────────┐│編號│被告使用門號│通聯/交易時間│交易地點│論罪科刑│├──┼──────┼────────┼────────┼───────────────┤│(一)│0000000000號│102年4月9日1時14│彰化縣伸港鄉內環│王正吉販賣第一級毒品，累犯，處│││（扣案於臺灣│分許及28分許│道某「中油加油站│有期徒刑柒年捌月；扣案之門號○│││臺中地方法院├────────┤」附近│000000000號行動電話壹│││102年度訴字│通聯結束後半小時││支（含上開門號之SIM卡壹枚）沒│││第2262號案內│內，於右列地點交││收之；未扣案之販賣第一級毒品所│││，參該判決附│易││得新臺幣參仟元沒收之，如全部或│││表四編號11所│││一部不能沒收時，以其財產抵償之│││示）│││。│├──┼──────┼────────┼────────┼───────────────┤│(二)│0000000000號│102年4月12日18時│彰化縣和美鎮線東│王正吉販賣第一級毒品，累犯，處│││（未扣案）│27分許及50分許│路靠近和美交流道│有期徒刑柒年捌月；未扣案之○九│││││之路旁│00000000號行動電話壹支│││├────────┤│（含上開門號之SIM卡壹枚），沒││││通聯結束後半小時││收之，如全部或一部不能沒收時，││││內，於右列地點交││追徵其價額；未扣案之販賣第一級││││││毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼──────┼────────┼────────┼───────────────┤│(三)│0000000000號│102年4月27日22時│和美鎮「和美國中│王正吉販賣第一級毒品，累犯，處│││（扣案於臺灣│17分許、23時19分│」旁之 周建福 租屋│有期徒刑柒年捌月；扣案之門號○│││臺中地方法院│許及21分許│處│000000000號行動電話壹│││102年度訴字│││支（含上開門號之SIM卡壹枚）沒│││第2262號案內├────────┤│收之；未扣案之販賣第一級毒品所│││，參該判決附│通聯結束後，半小││得新臺幣參仟元沒收之，如全部或│││表四編號11所│時內，於右列地點││一部不能沒收時，以其財產抵償之│││示）│交易。││。│├──┼──────┼────────┼────────┼───────────────┤│(四)│0000000000號│102年5月5日10時│編號㈠之「中油加│王正吉販賣第一級毒品，累犯，處││││53分許及11時6分│油站」│有期徒刑柒年捌月；未扣案之○九││││許││00000000號行動電話壹支│││├────────┤│（含上開門號之SIM卡壹枚），沒││││通聯結束後半小時││收之，如全部或一部不能沒收時，││││內，於右列地點交││追徵其價額；未扣案之販賣第一級││││易││毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼──────┼────────┼────────┼───────────────┤│(五)│0000000000號│102年5月5日22時3│編號㈢之租屋處│王正吉販賣第一級毒品，累犯，處││││分許、6分許及26││有期徒刑柒年捌月；未扣案之○九││││分許││00000000號行動電話壹支│││├────────┤│（含上開門號之SIM卡壹枚），沒││││通聯結束後半小時││收之，如全部或一部不能沒收時，││││內，於右列地點交││追徵其價額；未扣案之販賣第一級││││易││毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼──────┼────────┼────────┼───────────────┤│(六)│0000000000號│102年5月6日16時○○○鄉○○路○段│王正吉販賣第一級毒品，累犯，處││││53分許│341巷10號之王正│有期徒刑柒年捌月；未扣案之○九│││├────────┤吉住處│00000000號行動電話壹支││││通聯結束後半小時││（含上開門號之SIM卡壹枚），沒││││內，於右列地點交││收之，如全部或一部不能沒收時，││││易││追徵其價額；未扣案之販賣第一級││││││毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如││││││全部或一部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│└──┴──────┴────────┴────────┴───────────────┘