裁判字號：最高法院98年台上字第815號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第八一五號上訴人甲○○選任辯護人 黃俊六 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二五六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○連續七次販賣第一級毒品海洛因予 鄒佳真 、先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予 林鳳 之犯行罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；又販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；併均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑拾年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人林鳳於警詢時陳稱向上訴人購買甲基安非他命云云，惟其於第一審審理時，否認其於警詢時承認有向上訴人購買毒品，則其警詢筆錄是否合乎刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，即值商榷，原判決採為證據，難謂適法。（二）關於⑴原判決事實認定上訴人於「（民國）九十五年五月二日另案當庭獲釋後某日起至同年六月間某日止」，連續七次販賣海洛因予鄒佳真等情。而桃園縣政府警察局刑事案件移送書則載為九十五年五月一日八時O分及九十五年五月十五日七時O分共二次，二者所載犯罪時間不同，即有傳喚 王信 評（即製作警詢筆錄者）、 王明吉 （即製作案件移送書者）查明之必要，原審未予調查。⑵鄒佳真於第一審審理中證稱其於九十五年六月中旬向上訴人購買海洛因大概四、五次等語。其於警詢則謂最後在九十五年五月底購買云云，二者差異甚大，其證詞是否可信，有調查之必要，原審亦未調查。⑶林鳳於偵訊時就「你說甲○○叫人家拿毒品給你，你是否認識對方？」證稱：「不認識。」林鳳既不認識對方，該人如何知道林鳳係購買毒品之人？顯見其證言與事實不符，原審未詳加釐清，遽認上訴人販賣甲基安非他命予林鳳。以上均有應於審判期日調查證據而未調查之違法。（三）警員在上訴人身上僅查到少量毒品，該少量之毒品如何販賣給鄒佳真？原判決逕採為上訴人犯罪之證據，且未說明理由，其採證違反經驗法則，併有判決理由不備之違法。（四）原判決理由認證人鄒佳真於警詢時陳稱於九十五年五月一日向上訴人購買海洛因云云，係審判外之陳述，認不得作為證據。復以其所證於九十五年五月初開始向上訴人購買海洛因等語，時間上並無瑕疵可指，而採信其警詢之證言（偵查中未傳訊鄒佳真），原判決對於證據能力之認定，前後矛盾，有判決理由不備或所載理由矛盾之違法。（五）依法務部調查局鑑定結果，認偵查卷第四十三頁（按應係第四十二頁）所附紙張（即原判決所稱「記帳單」）之筆跡非上訴人所寫，有合理懷疑存在，不能執為上訴人有罪之認定。（六）原審就上訴人販賣海洛因予鄒佳真，販賣甲基安非他命予林鳳，是否有營利之意圖，未予調查，亦未說明上訴人如何營利？鄒佳真向上訴人以新台幣（下同）五百元購買海洛因一小包，林鳳亦稱以五百元向上訴人購甲基安非他命一小包，而上訴人係以一千元向他人購買甲基安非他命一小包，則上訴人是否有利可圖？原判決未詳加論斷，遽認上訴人意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命，有判決不載理由之違法等語。惟查：（一）「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決理由壹、二載述證人林鳳於警詢證稱其最早於九十五年十月底，在上訴人家樓下，以五百元向上訴人購買甲基安非他命一包，九十五年十一月五日亦在上訴人家樓下，用五百元向上訴人購買甲基安非他命一包等語。於第一審結證時改稱不曾向上訴人買過甲基安非他命，祇一起出資合買云云。其警詢陳述與審判中之陳述不相一致。查證人 王信評 證稱：警詢筆錄均依照林鳳自由陳述而為記載，詢問過程有全程錄音，並讓林鳳確認筆錄後再簽名捺印等語，林鳳與王信評當面對質，亦承認王信評上揭陳述屬實等詞，林鳳警詢陳述之任意性已得確認。又警員本以林鳳之夫 黃振浤 為搜索對象，因在場之林鳳、鄒佳真供述而查獲嗣後前往該處之上訴人，林鳳因此接受警察詢問，其警詢時距案發時間較短，較不易衡量利害關係或匿飾迴護他人，亦即當時林鳳尚未受上訴人干擾，較無為人隱匿或為己脫罪之動機，林鳳之警詢陳述具有較可信之情況，所為證詞為證明上訴人犯罪之必要關鍵證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力等旨甚詳。所為論述，核與前揭規定並無不合。上訴意旨就此爭執，自非適法之第三審上訴之理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，無違法可言。又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依同法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。經查：⑴原判決於理由貳、五說明證人王信評、王明吉已於第一審證述明確，上訴人請求再予傳訊，以證明鄒佳真於警詢曾說上訴人在九十五年五月一日、十六日、三十日販賣海洛因，然九十五年五月一日其尚在監服刑，不可能販賣，律師閱卷時，不見該警詢筆錄，但刑事案件移送書仍記載「九十五年五月一日」販賣，可見該警詢筆錄應係被調包云云。惟鄒佳真於警詢係陳稱在「九十五年五月初」向上訴人買毒品，刑事案件移送書內載「九十五年五月一日」，衡情應係移送機關所誤載，至上訴人之犯罪時間，仍應以法院依憑卷內證據資料認定之時間為準，本件事證已臻明確，自無再傳喚上揭證人予以調查之必要等由明確。⑵原判決理由貳、六詳敘證人林鳳於警詢、偵訊時之證言如何可採，其於第一審及原審改稱係與上訴人「合資購買」毒品云云，為事後迴護上訴人之詞，不足採信之理由。至林鳳於偵訊時雖陳稱上訴人叫他人拿毒品給伊，伊不認識對方等語，然其已陳明：伊向上訴人購買毒品（指甲基安非他命）只有二次，都是伊打電話給上訴人，伊到上訴人住處樓下，上訴人叫他人拿下來給伊等語（見偵查卷第七二頁）。原審因上開事實並無不明瞭之處，未另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，並不相當，要難執為上訴第三審之合法理由。（三）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。經查：⑴原判決理由載述鄒佳真、林鳳每次均僅購買毒品一小包，價格五百元或一千元，其量尚微，且本件尚在上訴人身上扣得海洛因及甲基安非他命，雖上述毒品數量非多，但上訴人隨身攜帶，以鄒佳真、林鳳前述之購買經驗而言，每次均僅購買一小包，是上訴人持有該等毒品之事實，客觀上已足以呈現上訴人販售他人之跡象，而在上訴人住處所查扣之磅秤又常係販賣毒品之人用以秤重分裝之物，自均得作為上訴人販毒行為之補強證據等旨明確。⑵原判決理由貳、五就證人鄒佳真先後不一之陳述，何以採其於第一審審理中之證言，並就其所述向上訴人購買海洛因之次數作有利於上訴人之認定，而為證據之取捨。俱依卷內資料論證明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法。（四）原判決於理由壹、一說明證人鄒佳真之警詢陳述，其性質對於上訴人而言，自屬傳聞證據，且其所為之上開警詢筆錄內容，經上訴人之原審辯護人於原審準備程序中爭執其證據能力，第一審及原審於審理期日中已傳訊該證人到庭作證並接受詰問，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據上開法律明文，鄒佳真之警詢證詞，應無證據能力之旨。至其另載述：證人鄒佳真證稱係「九十五年五月初」開始向上訴人購買海洛因，並未明白指稱係「五月一日」，而上訴人於九十五年五月二日因另案執行完畢釋放出獄，有原審法院「被告前案紀錄表」可證。上訴人於九十五年五月二日出獄，與鄒佳真所證購買日期「九十五年五月初」，於時間上並無何瑕疵可指等情。關於前揭鄒佳真證稱係「九十五年五月初」開始向上訴人購買海洛因之認定，係依憑鄒佳真於第一審審理時之證言（見原判決第六頁倒數第一六至八行），並非採其於警詢之陳述，核無判決理由不備或所載理由矛盾之違法可言。又原判決理由敘明經第一審送法務部調查局鑑定筆跡後，確認偵查卷第四十二頁所附「記帳單」之筆跡與上訴人筆跡筆劃特徵不同、第四十三頁之筆跡與上訴人筆跡筆劃特徵相同，堪信其中一張為上訴人所記載無誤，然上述記載多屬片段，語意、對象均不明，且無任何與上訴人販售毒品予林鳳、鄒佳真之事實相關之直接明顯關聯，更乏其他補強證據可佐，自不能以此認定上訴人尚有其他販賣毒品之行為等由。亦未將之採為認定上訴人犯罪之證據。上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（五）認定犯罪構成事實所憑之證據，不限於直接證據，間接證據亦包括在內，即綜合調查所得之一切證據，本於論理法則之推理作用，得其心證而為事實之判斷，與憑空臆測推想之情形有別，自非法所不許。原判決理由說明：毒品為世界各國所嚴禁，我國法律對販毒者亦懸為厲禁，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出於營利之意而為。上訴人否認販賣毒品，無法查知上訴人出售給鄒佳真、林鳳之毒品進價，致無從比較販入及賣出之價差，然毒品價格昂貴，上訴人本身有施用毒品惡習，所費當屬不貲，並自承其當時因摔倒而不良於行，收入衡情有限，其與鄒佳真、林鳳又無何特別親誼關係，自無屢次無償提供毒品，或以低於或等同於進價之價格轉讓予其二人之可能，上訴人各次販賣毒品予林鳳、鄒佳真均存有營利之意圖至明等旨（見原判決第一二頁，理由貳、九），乃屬合理之認定。至上訴意旨主張上訴人係以一千元向他人購買甲基安非他命一小包，而林鳳係證稱以五百元向上訴人購買甲基安非他命一小包等語，上訴人是否有利可圖？惟依其所述係賠本出售，已違毒品交易之常情，況販入、賣出甲基安非他命雖均為「一小包」，但因其重量、純度等之不同，販賣毒品之上訴人仍得從中獲利。上訴意旨漫事爭執，仍非合法之第三審上訴理由。（六）其餘上訴意旨經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十五日
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