最高法院98年度台上字第796號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第796號刑事判決

裁判日期：民國98年02月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九六號上訴人甲○○選任辯護人 江肇欽 律師
黃淑琳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月九日第二審判決（九十五年度上訴字第六三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一二六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別論處上訴人甲○○未經許可，共同製造子彈（處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣六萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）及未經許可，寄藏爆裂物（處有期徒刑六年，併科罰金新台幣九萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）等罪刑（應執行有期徒刑七年二月，併科罰金新台幣十二萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人即查獲本案員警 劉昌發 係證稱：「他有一包東西，我們問他是什麼東西，他裝傻不講，我們要求他打開，結果一打開有看到信號槍裝填信號彈」、「（問：被告打開置物箱時有無遲疑﹖）他有遲疑了一下，一直看著我們，我覺得他表情怪怪的，接著他就打開了」、「（問：你說他裝傻不講，所指何意？）他就是不講，一直看著我們，我們只是要舉發他違規，要查證件」、「我是也有懷疑，問他是不是搶劫？」；證人 鄭智銘 於原審復證稱：「我們要看他證件，他拿不出來，我們請他開置物箱拿證件，他遲疑一下沒說話，後來他就自己打開了」；而上訴人於原審亦供稱：「警察說你是否搶劫，不然怎麼那麼多皮包，我說沒有，不然我可以打開皮包給你看」，足證警方要求上訴人打開置物箱時，上訴人確曾遲疑了一下，其後係因警方人員要求一定要打開，上訴人才會打開該機車置物箱。原判決事實認定：「上訴人……為警攔查臨檢，其為拿取放置於置物箱之證件，因而自行打開置物箱」，顯與上引卷內資料之內容不符，有證據上理由矛盾之違法。（二）警方人員既係因上訴人交通違規而實施臨檢，其是否有要求上訴人打開機車置物箱之權利？發現扣案之子彈及爆裂物時，其扣押程序為何？原判決雖援引警察職權行使法第二十一條：「警察對軍器、凶器或其他危險物品，為預防危害之必要，得扣留之」之規定，惟依該項程序取得之扣留物，可否作為審判上之證據，尚有研求之餘地。蓋刑事證據之取得必須依據要式或不要式搜索程序，非可因發現係違禁物，即省略法定之搜索程序，否則刑事訴訟法相關之搜索規定，豈不形同具文，原判決依上開警察職權行使法之規定，認定扣案之子彈及爆裂物非屬違法取得之證據，即與刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第一百三十條、第一百三十一條第一項之規定有違。況且警察職權行使法第二十一條縱使可認係警方合法扣留系爭子彈及爆裂物之依據，惟同法第二十二條第一項復規定：「警方對於依法扣留之物，應簽發扣留物清單，載明扣留之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事項，交付該物之所有人、持有人或保管人，依情況無法交付清單時，應製作紀錄並敘明理由附卷」，而警方執行本件扣留處分時，並未於扣留物品目錄表載明扣留之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事項，原審亦認此屬程序上瑕疵，但卻又認：「對於扣押上開槍、彈、爆裂物之方法，要難謂係違法，扣得之槍、彈、爆裂物，自非屬違法搜索取得之證據，應有證據能力」，顯屬理由矛盾。（三）本件第一審判決就卷附之內政部刑事警察局鑑定書是否具證據能力，於理由內記載：「所謂『機關鑑定』制度，係立法者授權法院或檢察官於選任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為『機關、團體』，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託『內政部刑事警察局』為鑑定機關，作槍、彈是否具殺傷力之鑑定，刑事警察局自僅能委由機關內具特定專業機械、彈藥知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為『刑事警察局之該特定專業人員』，而非『刑事警察局』，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）應依刑事訴訟法第二百零二條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見 林鈺雄 教授，刑事訴訟法上冊總則編，二００四年九月，四版，第四八六頁）」、「不論修正前並無『準用』第二百零二條（指刑事訴訟法，下同）之明文，或修正後規定，鑑定後以言詞報告或說明時，始『準用』該條規定，正突顯出鑑定人應具結，本係『直接適用』刑事訴訟法第二百零二條之結果，自無再藉由同法第二百零八條『準用』之餘地。現行第二百零八條第二項之『準用』規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同法第二百零二條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第二百零八條第一項為體系解釋，係指『機關或團體』該『法人本身』不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即『鑑定後』具結，所以與第二百零二條所規定『鑑定前』之具結尚有不同，所以立法者規定『準用』之」、「按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由，因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力」；則基於保障人民訴訟權利以及發現真實之立場，此一見解自屬可採。原判決理由說明：「上開鑑定通知書及函釋之性質為公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力」等語，非無研求之餘地。（四）本件檢察官起訴書係記載上訴人基於製造子彈之犯意，擅自將信號彈各以白膠固定四顆鋼珠於其上，而製造完成具殺傷力之子彈，從未指訴上訴人係與「 小傑 」共同製造上開子彈，亦未就「小傑」參與製造上開子彈之犯罪提出任何證據，原判決固認定：「公訴意旨雖認被告（指上訴人，下同）自己以白膠將鋼珠固定於信號彈之方式製造子彈，惟被告於警詢僅供稱：『我改造信號彈是要防身』，並未說明係自己改造及其改造方法，其於原審（指第一審，下同）辯稱：警詢時係警察要其承認是其所黏的云云，顯然與警詢筆錄不符；而其於偵查中坦承係交由綽號『小傑』之人以白膠將鋼珠黏於彈頭，核與原審所陳一致，且被告於警詢、原審偵審時坦承扣案信號槍、彈及改造用之鋼珠均係伊購買，並於原審偵審時供承：我在家裡看見 小傑黏 的（見原審卷第六九頁），衡理，若非被告同意，『小傑』自無可能擅自改造被告所有之信號彈，復參以被告於原審偵審中自承係因獵捕山豬之經驗而以改造子彈增強其殺傷力之動機，並供明：小傑跟我說試射結果就像煙火一樣（見原審卷第七二頁），可見被告明知改造子彈具有強大殺傷力，足認被告係將購得之信號彈及鋼珠交由『小傑』予以改造，其與『小傑』基於犯意聯絡及行為分擔，而共同改造子彈之事實無疑」。惟遍查上訴人於警詢、偵查及第一審之供述，均未見其坦承扣案之信號槍、彈及改造用鋼珠均係伊購買之陳述，原判決復未記載上訴人前開供述之出處，已有理由不備之違法。又上訴人固不否認在家中曾親見「小傑」在扣案之信號彈上黏鋼珠，但並無證據證明其係與「小傑」基於共同製造子彈之犯意聯絡，而推由「小傑」著手製造，原判決理由記載：「被告於原審偵審時供承：我在家裡看見小傑黏的，衡理，若非被告同意，『小傑』自無可能擅自改造被告所有之信號彈」等語，顯屬率斷。則扣案子彈如係「小傑」製造後，再由「小傑」將該子彈連同扣案之爆裂物一同交予上訴人保管，上訴人顯係以一行為寄藏系爭子彈及爆裂物，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原判決認應合併處罰，而分別論處上訴人未經許可，共同製造子彈及未經許可，寄藏爆裂物二罪，自非合法等語。
惟查：原判決綜合卷內之證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復列舉理由說明扣案之子彈暨爆裂物，並非警方人員違法搜索取得之證據及卷附內政部警政署刑事警察局於九十三年九月十六日、九十三年十月二十日、九十四年一月七日出具之鑑驗通知書及刑偵五字第0930257796號函均具有證據能力（見原判決正本第三頁第八行至第五頁第二四行）。另又依憑調查證據之結果，說明認定上訴人係與綽號「小傑」之不詳姓名男子共同製造扣案子彈所憑之證據及其理由（見原判決正本第五頁第二五行至第六頁第十四行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、適用法則不當等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（三）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，仍就扣案之子彈及爆裂物是否屬警方違法搜索取得、卷附內政部警政署刑事警察局於九十三年九月十六日、九十三年十月二十日、九十四年一月七日出具之鑑驗通知書及刑偵五字第0930257796號函是否均具證據能力，予以爭執，俱非合法之第三審上訴理由。至於依證人即查獲員警劉昌發及鄭智銘之證述，上訴人經警方要求打開該機車置物箱，欲取交其置於該置物箱內之證件供警方人員查驗時，上訴人縱令有遲疑一下之動作，惟緊接著既仍係上訴人自行打開該機車置物箱，此即與原判決事實認定：「上訴人……為警攔查臨檢，其為拿取放置於置物箱之證件，因而自行打開置物箱」，並無不符。上訴意旨（一）執此指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，顯非依據卷內資料而為主張。又「囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第二百零八條第二項（指九十二年二月六日修正前刑事訴訟法，即現行刑事訴訟法第二百零八條第一項），已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭」，業經本院著有七十五年台上字第五五五五號判例。上訴意旨（三）另謂第一審判決理由已記載：「解釋上除經當事人同意，或另符合刑事訴訟法第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力」，執以指摘原判決違法，尚不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明，係以上訴人於偵審中供稱：「信號槍、彈是九十三年七月二十五日，在中壢市○○路那邊買的，我用一組五千四百元買的，爆裂物是九十三年七月三十一日五時許在育達商職那裡交給我的，他（指小傑）交給我是要我替他保管，信號彈是我買來之後，小傑到我家玩，是他改裝的，他在鋼珠上黏上膠水，再將鋼珠黏在子彈頭部，他說這樣子打山豬，山豬比較容易受傷，我經常到南投山區打山豬，當地居民教我買信號槍來打，小傑改造完子彈後，有朝天空射一槍」、「小傑叫我去買鋼珠，我買回家裡，他在我家裡黏的，我在旁邊看，之後他把信號槍、彈拿走，後來他把信號槍、彈及爆裂物一起拿到育達商職給我，改造子彈的方法是南投山區居民教我，這信號槍是要打山豬用的」各等語（見偵查卷第二二頁、第二三頁、第一審卷第七十頁、第七二頁），暨扣案之槍、彈及爆裂物，均自上訴人騎乘之機車置物箱所查扣，業經證人即當場查獲上訴人之員警劉昌發、鄭智銘於第一審結證在卷；扣案之子彈、爆裂物經送請內政部警政署刑事警察局為鑑定，其鑑定結果認為均具有殺傷力，有該局九十三年十月二十日刑偵五字第0930212621號鑑驗通知書、九十三年九月十六日刑鑑字第0930172999號鑑驗通知書、九十四年一月七日刑偵五字第0930257796號函各一份在卷可稽等證據資料，相互印證，認定上訴人於偵審中之前揭供述，與事實相符，上訴人係將購得之信號彈及鋼珠交由「小傑」改造，其與「小傑」基於犯意聯絡及行為分擔，共同改造扣案之子彈，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，既未違法；原判決就憑何認定扣案之信號槍、子彈及供改造信號槍子彈用之鋼珠，均係上訴人購得乙事，亦非未予說明。而依原判決所確認之事實，上訴人係將購得之信號彈及鋼珠交由「小傑」改造，二人基於犯意聯絡及行為分擔，共同改造扣案之子彈，完成後並將之交由「小傑」攜離，「小傑」再於九十三年七月三十一日，在桃園縣平鎮市育達商職校門口，將扣案之五發改造子彈連同上開信號槍一支交還上訴人，同時另央請上訴人寄藏具殺傷力之爆裂物五枚，並言明數日後即來取回該爆裂物，則原判決認：「上訴人所為，係分別違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪及同條例第七條第四項之未經許可寄藏爆裂物罪。其與綽號『小傑』之人，對於製造子彈罪部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認係上訴人自己以白膠將鋼珠固定於信號彈之方式製造子彈，而未論及係上訴人與『小傑』共同製造子彈，固有不合，惟不影響上訴人製造子彈犯行之認定。上訴人製造子彈與寄藏爆裂物，行為態樣互異，犯罪時間不同，罪名互殊，應予分論併罰」；經核於法並無不合。上訴意旨（四）執以指摘原判決違法各節，俱非適法。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十六日
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