裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重抗字第62號民事裁定
裁判日期：民國98年01月17日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度重抗字第62號抗告人丙○○
乙○○戊○○丁○○相對人合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人甲○○上列抗告人因與相對人間債務人異議之訴事件，對於中華民國97年11月4日臺灣雲林地方法院（97年度訴字第91號）所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：
㈠、本件原債權人合作金庫銀行與債務人丙○○等四人間給付借款事件，曾以85年度執字第443號案執行完畢。原債權人領取原起訴請求金額之部分款後，重新聲請假扣押及請求給付借款之訴，並據以民國（下同）88年5月10日88年度裁全字第472號裁定及88年9月7日88年度重訴字第68號判決，再度進行執行程序。因原法院執行犯有下列重大錯誤，債務人等乃於96年11月19日對原法院96年度執字第11740號強制執行案提起異議之訴。則：
⒈大大超逾裁定範圍，對連帶保證人丙○○所有之價值六千萬
元以上土地（按當時雲林縣政府鑑價之土地價值）亦予以全部假扣押。致使債務人未能以辦理第二胎（按：指第二順位抵押）貸款償還第一胎貸款之借款還債方式解決本案借款問題。
⒉債務人乙○○、戊○○、丁○○等三名各人之尚欠本金加以
合計應為1,962萬6,717元，但本案請求之尚欠本金竟計算錯誤為2,075萬1,103元。亦即多請求一百十幾萬元金額，當應修正而不修正本件請求本金尚欠金額。
⒊被假扣押中之連帶保證人丙○○所有雲林縣斗六市○○○段
海豐崙小段422-23號土地，已被塗銷登記而消失。原因未明，但85年間雲林縣政府鑑估該筆價值400萬元之土地，既在假扣押中消失，即債權人當然有所得。應令飭而不令飭債權人自行減縮請求尚欠本金金額。
⒋債權人利息、違約金之請求權已罹於時效，應令飭而不令飭債權人自行撤回利息、違約金之請求權。
⒌乙○○與 黃由福 間之假扣押執行案併入本件在內，有侵害丙○○、戊○○、丁○○權益。
⒍85年間原法院委請政府機關鑑估之土地、建物價值6,200餘
萬元，如今原法院委請私人鑑估師鑑價僅為約三分之一價額，難令人信服。
二、原法院以97年度聲字第59號受理聲明異議之訴後，於97年3月7日上午10時30分開調查庭。開庭伊始，法官即誘導抗告人即債務人丙○○等三人當庭簽認撤回本案之訴，並庭諭：「不撤回就限五日內繳納訴訟費用19萬4千6百88元」並特別叮嚀：「縱使繳納錢，亦會判你輸!」等語。因抗告人丙○○未遵從撤回告訴，亦未依限期繳納訴訟費用，原法院即於97年4月l日作97年度訴字第91號限令五日內補繳裁判費19萬4,688元之裁定。抗告人不服，乃於97年4月7日提起抗告。
抗告狀所載抗告事項共有五大項，則：
㈠裁定書明載「本裁定不得抗告」，顯有違背民事訴訟法第77條之1第4項規定。
㈡本件訴訟純因強制執行之命令錯失重重，有侵害債務人權益
之情事而提起聲請、聲明異議之訴。依據民事訴訟法第77條之19第1項規定：聲請或聲明不徵費用。
㈢本件債權人係依據原法院85年度訴字第68號判決，於96年6
月22日始提起強制執行聲請。顯然遲誤十餘年期間，而致訴訟延遲，竟亦請求該十餘年期間之利息、違約金，當然有失公平，而難謂合法。是此縱使本件債權人勝訴，但有合於民事訴訟法第82條規定之情事，應責令債權人負擔訴訟費用。
㈣債權人96年6月22日強制執行聲請狀附表所列強制執行土地，
係以原法院88年5月17日雲院洋民執全辛決字第88-347號所列七筆土地為拍賣標的。但而今公開拍賣土地，竟僅六筆土地，而少一筆斗六市○○○段海豐崙小段422-23號土地。按該筆建地係與其他四筆建地連在一起。為建築法規上該地上建築物建敝率計算在內之庭園、給排水、消防等用地。債務人82年間向債權人銀行設定抵押，及原法院於85年間第一次鑑價時，該面積91㎡之建地價值400餘萬元。如以此次其他六筆土地之拍賣底價每㎡21,175元賤價計算，亦尚值192萬元。如此十餘年前即價值400餘萬元，現值應有600萬元以上之土地，竟在債權人扣押中未列在拍賣。經查詢，僅獲得證實已被塗銷登記，而至於究竟為何被塗銷，債權人因而所得償還金額如何，均不得而知，有待原法院執行處查明，以便扣除債權人請求金額。為此應歸責於債權人事由，債務人不得不提起聲請、聲明異議之訴，堪認為債務人伸張、防衛權利所必要者，合於民事訴訟法第81條第2項及第82條規定情形，應令飭債權人負擔訴訟費用。
㈤本件係就以上所述債權人不當請求之利息、違約金及被塗銷
登記之422-23號土地價格已償還債權人部分，有侵害債務人利益而提起聲明異議之訴。當應據此價額為訴訟標的。是此，縱使本件訴訟費用應由債務人負擔，亦應依民事訴訟法第77條之1第2項，以本件訴訟債務人所能獲得之利益為其訴訟標的價額。原裁定依據債權人訴訟標的價額2,000萬餘元為核定本件訴訟費額，顯有違誤。原法院雖於97年5月15日裁定自行撤銷原裁定，並將訴訟標的大減為400餘萬元為訴訟費額之計價依據。但對第2、3、4三項之抗告事項仍未作裁定，抗告人乃於97年5月30日具狀聲請迅惠作裁定，並聲請抗告事項未裁定前，准予不到庭應訊。詎原法院以97年6月2日雲院隆民智97年度訴字第91號函通知本件視為撤回上訴之處分，而仍對抗告第2、3、4項未作裁定。抗告人等乃於97年8月18日具狀，聲請續行訴訟，並對請求事項迅惠裁定，暨聲請法官陳秋如迴避。但原法院仍未作裁定，法官陳秋如不但不迴避，且以97年9月9日雲院明民智97年度訴字第91號函，函覆：「業經本院依民事訴訟法第191條第2項規定視為撤回起訴在案…… 云云 」而避作答。因而抗告人於97年9月16日提起抗告。原法院仍不作裁定，而以97年9月23日雲院明民智97年度訴字第91號函，函覆：「業依民事訴訟法第191條第2項規定視為撤回起訴終結在案，無從續行訴訟及聲請法官迴避云云」。如此原法院屢次以函覆方式，而不作裁定，即抗告人聲請續行訴訟事，無法提起抗告救濟。不得已之情形下，乃於97年10月6日具狀直接向原法院院長再度聲請俯賜合法之裁定，以資救濟。原法院即於97年11月4日作聲請駁回之裁定。
三、謹按民事訴訟法第191條雖規定當事人兩造遲誤言詞辯論期日視為撤回其訴或上訴，但必須當事人無正當理由不到場辯論者，始足當之。抗告人既於97年6月2日下午3時50分開言詞辯論庭前之97年5月30日，狀請原法院裁定如訴之聲明，或對97年4月7日抗告狀所載第2、3、4事項為裁定，並於抗告事項未裁定前，准抗告人不到庭應訊，即堪認有正當理由而不到場辯論者，當然與擬制合意停止訴訟之法定要件不符合，自不發生撤回其訴之效果。又，民事訴訟法第191條亦規定：「視為合意停止訴訟程序，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴。」是此，抗告人雖未於97年5月19日出庭，但既於同年同月之30日即提出聲請原法院裁定如訴之聲明，或對97年4月7日抗告狀所載第2、3、4事項為裁定，並於抗告事項未裁定前，准抗告人不到庭應訊，即抗告人不欲休止之意思，顯然可見。況且在被視為合意停止訴訟程序之四個月內之97年8月18日提出聲請請求裁定上開事項外，並聲請續行訴訟及陳秋如法官迴避。亦在同年9月16日就上述各開事項提起抗告，再於同年10月6日提出聲請狀聲請原法院裁定上開各開事項。足證駁回抗告人聲請續行訴訟之原裁定顯有違背法令云云。
四、按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序。但法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第191條定有明文。所謂兩造遲誤言詞辯論期日，係指當事人兩造受合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，或到場不為辯論之情形而言，其視為合意停止訴訟程序者，祇須兩造遲誤言詞辯論期日，當然生停止之效力（最高法院70年度台上字第3904號判例意旨參照）。
五、經查，抗告人向原審提起債務人異議之訴，經原審訂民國97年4月30日上午10時20分行言詞辯論期日，於該期日除抗告人乙○○未到庭外，其餘當事人均到場，原審遂當庭諭知到場當事人於97年5月19日下午3時行言詞辯論期日，不另通知到庭，另通知未到抗告人乙○○到埸，並將當日言詞辯論筆錄送達，而該期日送達通知書並於同年5月2日經合法送達予抗告人乙○○，嗣因抗告人於該期日無正當理由未到庭，且相對人拒絕辯論視同未到場（民事訴訟法第387條規定參照），是兩造於該期日均經合法通知後，皆無正當理由而遲誤言詞辯論期日，視為合意停止訴訟程序（同法第191條第1項規定參照）。原審乃依職權當庭改訂97年6月2日下午3時50分再行第2次言詞辯論期日（相對人部分當庭諭知不另通知）而該期日通知於同年5月21日送達予抗告人，惟兩造於該期日均經合法通知後，亦皆無正當理由而未到庭，則依民事訴訟法第191條第2項規定，本件訴訟即應視為撤回至明。是抗告人以其抗告事項未裁定前，請准抗告人不到庭應訊為由，聲請原審再行本件續行訴訟程序云云，為無理由，應予駁回。
六、至抗告人雖先於97年4月7日提起抗告，次於97年5月30日提出聲請請求原審裁定如訴之聲明，或對97年4月7日抗告狀所載第2、3、4事項為裁定，並於抗告事項未裁定前，准抗告人不到庭應訊，復於97年8月18日提出聲請，除請求裁定上開事項外，並聲請續行訴訟及法官迴避，又於97年9月16日就上述各開事項提起抗告，再於97年10月6日提出聲請狀聲請原審裁定上開各開事項。惟抗告人於97年4月7日係對原審97年4月1日97年度訴字第91號裁定提起抗告，原審乃於97年5月15日以97年度訴字第91號裁定撤銷原審97年4月1日97年度訴字第91號裁定，並於97年4月30日言詞辯論期日當庭命抗告人於7日內補正本訴訟事件之訴訟標的價額，並繳納裁判費，逾期不補裁定駁回本件訴訟，抗告人並於97年5月7日聲請以坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段422-23號土地價額4,131,400元為本件訴訟標的價額，並裁定相對人繳納裁判費用，然原審就此聲請未為裁定，則抗告人自無從對上開未裁定事項提起抗告或請求原審裁定可言。又抗告人前已於97年4月7日聲請訴訟費用未確定前，暫停訴訟程序，經原審以97年4月10日雲院隆民智97年度訴字第91號函知抗告人聲請暫停訴訟程序進行，於法無據，礙難准許，該函文並於97年4月16日合法送達與抗告人，則抗告人依法即應遵照原審函意旨準時到庭應訊，乃抗告人迭於97年5月30日再次聲請不到庭應訊，自有違上開函文函知事項，原審自不准許此部分聲請。再本件訴訟事件嗣因首開事由，而依民事訴訟法第191條規定於上開時日視為撤回起訴，則本件訴訟事件業已繫屬消滅，是抗告人聲請法官迴避，亦於法無據。抗告人迭聲請或抗告請求原審裁定如訴之聲明，或對97年4月7日抗告狀所載第2、3、4事項為裁定，並於抗告事項未裁定前，准抗告人不到庭應訊，並聲請續行訴訟及法官迴避，即無理由。原審駁回抗告人之抗告核無不合，抗告指摘原裁定不當，求於廢棄為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第78條、第85條第1項，裁定如主文。
中華民國98年1月17日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國98年1月17日
書記官陳嘉琍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。