裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年家上字第27號民事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度家上字第27號上訴人丁○○被上訴人甲○○
3棟1號上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度婚字第113號）提起上訴，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於民國（下同）93年7月20日來台，僅和上訴人同
居1星期，即潛返大陸，拒絕與上訴人繼續同居，其原因純係嫌棄上訴人老朽，又無法即刻為伊達成購屋置產之願望，始離開上訴人，上訴人曾因此報警處理，但被上訴人始終拒不到案說明。現上訴人已委旅行社辦理被上訴人來台探親手續，若未如期來台同居，即屬惡意遺棄上訴人，至為明顯。
故依民法第1052條第1項第5款之規定，請求離婚。
㈡否認被上訴人以信函所陳稱之事實，96年2月21日上訴人至
大陸長沙，有和被上訴人見面，並要求她一起回來，但遭被上訴人拒絕。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提錄音譯文1份、台胞證及護照各3份等為證，並聲請向內政部警政署入出境管理局函查被上訴人之入出境資料，及傳詢證人乙○○、丙○○。
乙、被上訴人方面：被上訴人經合法通知，雖未到庭，惟據其於原審及本院審理時所提出信函及答辯狀之聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人多次出言辱罵，使其精神肉體受到極大傷害。上訴人
於93年7月30日晚上叫被上訴人滾，被上訴人忍無可忍，只好翌日上午回大陸地區湖南，上訴人亦未挽留。被上訴人回去後多次打電話給上訴人，且託人找上訴人，上訴人一直不理睬，也未申辦被上訴人來台探望之手續。
㈡被上訴人年逾四旬，目前身在大陸無職業，家境困窘，與上
訴人結婚多年，仍孤身一人，身無分文，靠娘家親友救濟度日，如上訴人同意支付新台幣（下同）20萬元供被上訴人安家立身，被上訴人始願基於客觀原因，同意其離婚之建議。㈢上訴人於96年2月21日至大陸之目的，是去老家相親，直到
返台前一天下午，才與被上訴人聯繫，要求被上訴人回台與他同居，但被上訴人要求上訴人支付大陸期0生活費和住院醫療費才同意前往，上訴人卻不同意，表示只能離婚，在場公證員勸不動，就要被上訴人在大陸辦理離婚，因上訴人不願出離婚費用而告終，難道這是上訴人有誠意的接我回台嗎?
三、證據：援用第一審所提證據。理由
甲、程序方面:
一、按台灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外適用台灣地區法律；又婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者，得由各該居所地之法院管轄。台灣地區與大陸地區人民關係條例第41條及民事訴訟法第568條分別定有明文。本件被上訴人為大陸地區人民，嫁給中華民國之國民即上訴人為妻，且婚後兩造共同居住在台灣地區之台南市東區精忠三村601號之事實，已為兩造所不爭執，並有大陸地區人民進入台灣地區保證書1紙在卷可參（見原審卷第52頁），自屬真實。是以上訴人起訴請求准予兩造離婚，核其訴訟性質係民事事件，揆之前揭說明，自應適用台灣地區之法律。而依據我國民事訴訟法第568條之規定，離婚之訴，專屬夫妻之住所地之法院管轄，則兩造婚後既共同居住在台南市，且為上訴人於原審所不爭執，依法本件離婚事件之審理自應由兩造住所地之法院即原審法院管轄，合先敘明。
二、次按判決離婚之事由，依台灣地區之法律。又夫妻一方為台灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依據台灣地區之法律；台灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2項及第53條第1項分別定有明文。則揆之前揭規定，本件自應以台灣地區法律為其準據法，始符合規定。
三、本件被上訴人甲○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面:
一、本件上訴人起訴主張：上訴人係臺灣地區人民，被上訴人係大陸人士，兩造於93年4月5日結婚，婚後被上訴人於93年7月20日來台探親，並於同年月31日離開台灣返回大陸地區，此後被上訴人不願再返回臺灣地區與上訴人同居，被上訴人顯係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，故依民法第1052條第1項第5款之規定，求為判命准兩造離婚之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人極不尊重被上訴人之人格，多次辱罵被上訴人，使被上訴人精神及肉體受到極大之損害，上訴人於93年7月30日晚上叫被上訴人滾，被上訴人忍無可忍，只好翌日上午回大陸地區湖南省，上訴人亦未挽留被上訴人，被上訴人回去後，多次打電話給上訴人，且託人找上訴人，上訴人一直不理睬，也不申辦被上訴人來臺灣探望之手續，致被上訴人無法回臺灣。被上訴人目前身在大陸無職業，家境困窘，仍孤身一人，身無分文，靠娘家親友救濟度日，如上訴人同意支付20萬元供被上訴人安家立身，被上訴人始願基於客觀原因而同意離婚。又上訴人於96年2月21日至大陸之目的，是去老家相親，直到返台前一天下午，才與被上訴人聯繫，要求被上訴人回台與他同居，但被上訴人要求上訴人支付大陸期0生活費和住院醫療費才同意前往，上訴人卻不同意，表示只能離婚，又因上訴人不願出離婚費用而告終，難道這是有誠意的接我回台嗎?等語，資為抗辯。
三、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款固定有明文。而所謂遺棄，乃同居與扶養兩種義務之不履行，或其中一種義務不履行之謂；而所謂惡意，係指故意積極的欲使遺棄之效果發生而言。次按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，此有最高法院40年台上字第91號判例可資參照。是則，所謂惡意遺棄，即指夫或妻無正當理由，不盡同居或扶養義務而言，故不僅須有違背同居或扶養之客觀事實，且須主觀上有拒絕同居或扶養之惡意，始為相當。另婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的；故如確有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係。
四、經查上訴人主張兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中等情，為被上訴人所不爭執，且有大陸地區人民進入台灣地區保證書
、結婚公證書等相關文件影本各乙份在卷足佐（見原審卷第52頁、第53頁），自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人有民法第1052條第1項第5款規定「惡意遺棄他方在繼續狀態中」之法定原因事實，為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中？茲說明審酌如下：
被上訴人係於93年7月20日入境臺灣，而於同年月31日出境，此有內政部警政署入出境管理局96年8月23日移署資處娟字第09611714220號函覆本院之出入境紀錄附卷可考（見本院卷第54、55頁），上訴人對於其未為被上訴人辦理進入臺灣之旅行證之事並不爭執（見原審卷第30頁），且據證人湯玉芬證稱：「她（甲○○）來臺灣住了一個星期就跑回去大陸，然後就不回來了。」、「是上訴人不讓被上訴人回來，他們兩個人吵架後，被上訴人就跑回去大陸。」等語（見同上頁），又據證人 項海容證 稱：「是上訴人讓被上訴人生氣，被上訴人生氣就回大陸去了，被上訴人回去之後，上訴人就不願替被上訴人辦入臺手續。」、「被上訴人有從大陸打電話給上訴人好幾次，上訴人都不理，因為我有和被上訴人聯絡過。」等語（見原審卷第58頁），上開證人所言互核一致，應屬可信。再參以被上訴人指稱:上訴人於96年2月21日至大陸，有與被上訴人聯繫，要求被上訴人回台與他同居，但被上訴人要求上訴人支付大陸期0生活費和住院醫療費才同意前往，上訴人卻不同意，表示只能離婚，又因上訴人不願出離婚費用而告終等語，有其信函1份在卷足憑（見本院卷第58頁），核與證人乙○○、丙○○於本院準備程序中到庭證稱:到大陸主要目的要請甲○○回來和我父親（祖父）即上訴人履行同居義務。甲○○表示她和上訴人分開後回去長沙，生了一場大病，要求上訴人支付她生病期間的一些費用，負擔支付她這二年結婚期間的生活費用，金額沒有說。她不同意回台後，我們就請求她協議簽字離婚，她也不同意等語（見本院卷第41、42頁），亦有吻合之處。且上訴人不否認有至大陸和被上訴人提及離婚之事，並提出錄音譯文載稱上訴人說「我不能回去。」有該錄音譯文1份在卷足稽（見本院卷第29頁），顯然被上訴人係因與上訴人爭吵而返回大陸地區，但嗣上訴人即不願被上訴人返回臺灣地區，亦不協助被上訴人辦理進入臺灣地區之旅行證，雖上訴人有於96年2月21日至大陸與被上訴人聯繫，要求被上訴人回台與他同居或提起離婚，但是被上訴人要求上訴人身為丈夫應負擔支付被上訴人在大陸期0生活費和住院醫療費，上訴人又不同意，亦不支付旅費及給被上訴人辦理進入臺灣地區之旅行證，被上訴人因此表示「我不能回去。」並非不回台同居，衡情被上訴人應無遺棄上訴人之意，職是，堪認被上訴人未與上訴人履行同居義務，並無主觀上之惡意。益徵上訴人並無讓被上訴人返臺之真意，其顯有阻礙被上訴人回臺同居之藉口，難採為認定被上訴人有惡意遺棄上訴人之客觀事實之依據。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，惟被上訴人既無拒絕來臺與上訴人共同生活之主觀情事，亦非有遺棄上訴人之客觀事實存在，依前揭規定及說明，自難認為兩造間確有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，而遽予允許其離婚以消滅婚姻關係。從而上訴人依民法第1052條第1項第5款之規定，訴請判准兩造離婚，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決有不當之處，而求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國97年1月8日
民事第四庭審判長法官王浦傑
法官林永茂法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年1月8日
書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。