裁判字號：臺灣臺南地方法院97年簡上字第485號刑事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度簡上字第485號上訴人即被告甲○○
之2上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服本院97年度簡字第2829號中華民國97年11月28日第一審判決（97年度偵字第13184號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○與中國大陸地區女子 劉幼麗 （另經檢察官依職權為不起訴處分），均明知彼此並無結婚之真意，詎甲○○於民國92年間透過報紙刊載有關娶大陸配偶之廣告，撥打電話經由某不詳姓名之成年女子引介，而同意由甲○○至大陸地區與劉幼麗辦理假結婚手續，再以申請配偶來臺之方式，使劉幼麗非法進入臺灣地區。甲○○、劉幼麗與上開不詳姓名之女子即共同基於使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，另甲○○與該不詳姓名之女子共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由甲○○與劉幼麗於92年8月11日，在中國大陸地區福建省寧德市公證處，完成假結婚之公證手續，而取得該公證處所核發之（2003）寧證字第1836號結婚公證書。嗣甲○○返國後即持大陸地區出具之結婚公證書，向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請驗證，並於92年9月9日取得海基會所核發之「財團法人海峽交流基金會（92）南核字第046428號證明書」。甲○○於取得前開證明書後，即委由上開不詳姓名之女子持之前往內政部警政署入出境管理局（下稱內政部境管局），以申請配偶來臺探親為由，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，向內政部境管局行使上述不實之結婚公證書、海基會證明等，申請核發劉幼麗之旅行證，致不知情之內政部境管局承辦公務員，將甲○○、劉幼麗「民國92年8月11日結婚」之不實事項，登載於職務上所掌之前開旅行證申請書下方記載核發情形之公文書上。甲○○並於92年9月12日持上開海基會證明書、結婚公證書至臺南縣永康市戶政事務所填具「結婚登記申請書」，申請辦理上開結婚登記，使不知情之承辦公務員經形式審查後，將甲○○與劉幼麗於「民國92年8月11日」結婚之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍資料之公文書內，足以生損害於戶政機關管理戶籍之正確性。嗣經內政部境管局為實質審查後，認劉幼麗前曾於90年12月27日來臺探親期間，經警查獲從事與許可目的不符之工作，並於91年2月5日強制遣送出境，因此不予許可劉幼麗本次來臺探親之申請，致劉幼麗並未入境臺灣。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺南市專勤隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告即上訴人甲○○對於上開事實坦承不諱，核與其於警詢及檢察官偵查中所供述之情節相符，並有臺南縣永康市戶政事務所97年8月18日南縣永戶字第0970002958號函及結婚登記申請書、大陸人民進入臺灣旅行證申請書、內政部警政署入出境管理局不予許可處分書、福建省寧德市公證處出具之結婚公證書、海基會證明書、旅客出入境紀錄查詢表等影本在卷可資佐證。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、新舊法比較部分：按刑法於94年1月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。而新修正之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依據最高法院95年第8次刑庭會議之決議，新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。查被告之犯罪之時間係在刑法修正施行前，本案涉及新舊法律變更之部分如下：
⑴、刑法第28條將「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，為共
犯」之規定，修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，為共犯」，排除「陰謀」、「預備」共同正犯之適用，減縮共同正犯成立之範圍。惟本件被告不論依新法或舊法均成立共同正犯，修正後規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第28條規定。
⑵、又有關刑法第41條、第33條第5款部分，其中①第41條由原
先之「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」之規定，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」。另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合修正，將原先之「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，於95年5月17日公布廢止。②第33條第5款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；並均自被告等行為後之95年7月1日起施行。則依上開規定，關於易科罰金之折算標準部分，依被告行為時法，易科罰金之最高折算標準係以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，而依裁判時法即95年7月1日施行之新法第41條第1項之規定，其所處如主文所示之刑，雖得諭知易科罰金，惟易科罰金之折算標準則係以新臺幣3千元、或2千元、或1千元折算1日；另關於罰金刑部分，罰金既由銀元1元以上，提高為新臺幣1千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為1千元，修正後之刑法第33條第5款對被告並未有利；則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第41條第1項、第33條第5款之規定有利於被告，自應適用修正前刑法第41條第1項、第33條第5款及廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。又罰金罰鍰提高標準條例於98年4月29日公布全部廢止，有關罰金之部分，既應適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1條之1規定之適用。
⑶、刑法第55條將「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或
結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，亦即將牽連犯之規定刪除。依修正之規定，則原牽連犯之2罪，不能從一重處斷僅處以較重之1罪之刑，必須論以2罪而合併定其應執行之刑，是修正後之規定較不利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
⑷、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項原規定：「
違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」；第3項規定：「第1項之未遂犯罰之。該條例第79條第1項嗣於92年10月29日修正公布（於92年12月31日施行）：「違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
」，並於第4項規定：「前3項之未遂犯罰之」。新舊法比較結果，於上開條例第79條第1項之規定則以適用舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定。又上開條例第79條有關未遂之規定，實質僅是條次之改變，內容並無變更，惟於同一法條之適用不宜割裂分別適用新舊法，故應適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項之規定。
⑸、刑法總則有關未遂犯之部分，就不能未遂犯之內容固有變更
而應為比較適用，惟就普通未遂犯而言，僅條次有變更，內容並無變更，並無比較適用之問題。本案被告有關之未遂部分係屬普通之未遂犯，即無新舊法比較適用之問題。
三、核被告甲○○所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，而犯92年10月29日修正前同條例第79條第3項（起訴書誤載為第4項）、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪及犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪。被告與劉幼麗及上開不詳姓名之女子間，就前開行使使公務員登載不實罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告與該不詳姓名之女子間，就觸犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第3項、第1項部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告使公務員登載不實罪之低度行為，為行使使公務員登載不實罪之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯行使使公務員登載不實罪與使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重依使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪論處，並依刑法第25條第2項未遂犯按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑。又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款定有明文。查被告犯罪時間在96年4月24日以前，且合於減刑條件，依法自應減其宣告刑二分之一。原審以被告罪證明確，因而判處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，固非無見。惟查原審未依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減刑，於法顯有未合。被告執原審判刑太重為由上訴，並無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識教育程度為國中畢業、生活經濟狀況不佳、犯罪之動機、目的、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並減其宣告刑二分之一及諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第55條、第41條第1項前段，刑法第214條、第216條、第25條第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官彭喜有法官林勝利以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳世勳中華民國98年5月12日附錄本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款左列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。