最高法院86年度台上字第7507號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第7507號刑事判決

裁判日期：民國86年12月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決八十六年度台上字第七五○七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告丙○○
即HSIEH被告乙○○上訴人即被告甲○○右一人選任辯護人 劉大新 律師
許文彬 律師右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十四日第二審判決（八十五年度上訴字第四六三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一三九三七、一三九三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非法販賣手槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依據內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案打火機型手槍二十三枝，其中十七枝手槍經實際裝填子彈試射結果均無法發射子彈，且三枝手槍，產生高壓電功能之打火機結構，業於試射拉開機殼時與機殼分開脫離。另六枝手槍經實際裝填子彈試射結果，除其中三枝手槍於發射一發子彈後已無法再發射子彈外，其餘三枝手槍則均可發射使用。另扣案子彈三百四十九顆，均認係可供上述打火機型手槍使用之特殊子彈，其前端均以橡皮封襯封口，經拆解檢視，除其中十一顆並未裝填鋼珠外，其餘均裝填三顆金屬鋼珠，經實際試射二十八發，其餘均僅經拆解檢視。而上開槍彈經實際測試紀錄，惟其發射動能測試結果，由最低之單位面積動能為○‧五六焦耳＼平方公分，至最高之單位面積動能為十五‧一三焦耳＼平方公分，均未達刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳＼平方公分，則足以穿入豬肉層；及依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳＼平方公分則足以穿入人體皮肉層等認定槍枝具有殺傷力之標準。是扣案手槍二十三枝及子彈三百四十九顆均係無殺傷力之槍砲及彈藥，應非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所管制之具有殺傷力之槍砲及彈藥範圍內，有該局八十五年七月二日刑鑑字第三八七四九號鑑驗通知書一紙在卷可稽。則本件被告等所持有之手槍非屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之手槍。因認第一審諭知被告等無罪，為無不合，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其認定之理由。檢察官上訴意旨略以判斷槍枝是否具有殺傷力，應以該槍枝本身是否可能發射具有殺傷力之子彈為認定標準，不能以扣案之子彈是否具有殺傷力作為判斷之基礎。本件扣案之手槍三枝具有發射子彈之功能，其中三枝雖於發射一發子彈後，即不具發射功能。但於扣案時，仍具有發射功能。且依內政部刑事警察局鑑定其他類似之打火機手槍，其單位面積動能，高達六五‧五○焦耳＼平方公尺，已達具有殺傷力之標準。本件手槍應具有殺傷力，原判決依測試所發射之子彈二十八發之最高單位面積動能為十五‧一三焦耳＼平方公尺，而認定本件手槍無殺傷力，自與事理有違。且本件僅實際測試二十八發子彈，原判決理由謂刑事警察局之鑑驗，係以實際試射為依據，前後之敘述亦有矛盾。而試射二十八發子彈之結果，單位面積動能由○‧五六焦耳＼平方公尺至十五‧一三焦耳＼平方公尺，差距甚大。其餘未經試射之子彈，是否均未達殺傷力之動能，已有疑問。原判決依此而推論其餘子彈亦未具殺傷力，自有刑事訴訟法第一百五十五條第二項未經合法調查之證據不得採為判決依據之規定等語。惟查內政部警政署刑事警察局既以實際扣案供該打火機手槍使用之子彈試射之結果，均未達認定具有殺傷力之標準，且原判決已敘明經查證復未發現有適合扣案打火機型手槍射擊之子彈，自不能憑臆測認其可擊發他種子彈，可能會造成殺傷力，而認被告等應成立犯罪。故不能以其他案件經扣案之同類型之手槍，經鑑定之結果具有殺傷力，即類推適用認定本案之扣案手槍同具殺傷力。本件內政部警政署刑事警察局雖僅試射其中之二十八發子彈，作為認定是否具有殺傷力之依據，則原判決敘述該局之鑑驗係以實際試射為依據，並無理由前後矛盾可言。內政部警政署刑事警察局既依其專業上之判斷，僅試射其中之二十八發子彈，其餘僅拆解檢視，足認已能達到認定是否具有殺傷力之判斷，並出具鑑定結果報告書，原判決採為論斷之依據，並無違法可言。檢察官上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
非法持有刀械、麻煙部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告甲○○因非法持有刀械部分案件，原審係依槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許。又煙毒案件除應送覆判者外，係以高等法院或其分院為終審，則經終審判決後，又非屬應送覆判之案件，上訴人對之提起第三審上訴，顯為法所不許，自應從程序上予以駁回。本件甲○○非法持有麻煙部分，終審法院係依肅清煙毒條例第十條第二項，判處有期徒刑八月，非屬應送覆判之案件。檢察官及甲○○對之提起第三審上訴，自屬違法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十二月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月二十三日