裁判字號：最高法院86年台上字第3764號民事判決
裁判日期：民國86年12月19日
裁判案由：返還借款等
最高法院民事判決八十六年度台上字第三七六四號
上訴人乙○○被上訴人甲○○○右當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國八十六年一月十七日臺灣高等院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之訴及上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國七十八年間交付被上訴人新台幣（下同）二百三十七萬七千八百八十九元，委託買入如原判決附表（下稱附表）一所示之股票，被上訴人未依約買進。伊又於七十九年間交付被上訴人二百三十六萬元，委託買進如附表二所示之股票，嗣後被上訴人竟未經伊之同意，擅自賣出，賣出情形如附表三所示，共得款一百零五萬二千五百元，並未交付予伊。嗣被上訴人於八十一、二年間始分別以三十七萬八千九百四十九元之低價買入伊委託應於七十八年間買入之股票，又以四十七萬八千五百元之低價購回上開七十九年間擅自出賣之股票交付予伊。被上訴人於八十二年五月二十六日委由 鍾永盛 律師交付附表一、二所示之股票，但並非伊委託買進者，伊受被上訴人所提偽造之對帳單所矇騙而予受領部分股票，依法不生清償效力。被上訴人既未依約於七十八年間為伊買進如附表一所示之股票，應將伊交付之二百三十七萬七千八百八十九元返還，七十九年間僅受託買受如附表二之股票，應將其餘九十八萬七千五百元返還，又將如附表二所示股票出售，得款一百零五萬二千五百元，詳如附表三所示，應交付予伊，扣除被上訴人於八十二年五月二十六日返還之股票七十八年部分價值三十七萬八千九百四十九元、七十九年部分四十七萬八千五百元後，尚應給付三百四十三萬零八百八十九元等情。為此以起訴狀繕本之送達通知被上訴人終止委任關係，並依委任契約關係、不當得利、侵權行為及準無因管理法則，求為命被上訴人給付三百四十三萬零八百八十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。（上訴人原起訴請求被上訴人給付四百二十六萬三千三百八十九元本息，發回前原審維持第一審命被上訴人給付一百七十五萬六千七百七十五元本息，被上訴人對其中十萬元本息即上訴人主張其積欠之借款十萬元部分未聲明上訴；另上訴人請求被上訴人返還七十九年間交付之二十四萬元股款暨於八十年間受託買入擅自賣出股票得款五十九萬二千五百元本息部分，發回前原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並經最高法院駁回上訴人之上訴，均告確定）。
被上訴人則以：伊於七十八年間受上訴人委託購買力霸股票（下同）十張及宏碁二張、中華紙漿五張，合計金額一百五十一萬六千二百七十元；又於七十九年間收受上訴人交付之郵政支票合計二百三十六萬元，代為購買如原判決附表三所示股票，連同手續費合計金額二百三十五萬四千八百四十四元，上訴人委託購買股票之款項所剩無幾，且上訴人於八十三年五月二十六日由伊委託之鍾永盛律師處領回該股票等語。資為抗辯。
原審以：查被上訴人前於第一審法院八十一年度訴字第一二四四號伊被訴侵占、竊盜刑事案件審理中承認上訴人共交付二百三十七萬七千八百八十九元，委託購買如附表一所示之股票，有被上訴人於該案審理中在八十二年五月提出之答辯狀可稽，雖上開刑事審判中之陳述，在本件訴訟中不得認作伊之自認，然徵諸被上訴人於八十二年五月二十六日上開刑事案件審理中委託律師鍾永盛提出上開全部股票交付上訴人，上訴人除表明其中麗正五張非其所有而未收受外，餘均受領，有收據影本一紙附於第一審卷可證，並經證人鍾永盛律師結證屬實。然麗正五張部分，被上訴人於本件訴訟中否認有收受金錢並受委託購買之事實，與上訴人當初拒絕受領時所述相符，上訴人亦未舉證證明，應認上訴人並無交付金錢委託被上訴人購買麗正五張之事實。則上訴人交付之金錢，扣除麗正五張外，應為二百零一萬一千九百十三元。另被上訴人主張，其係以如附表一所示之日期及價格買進各該股票，提出鼎康公司買賣股票對帳單附卷為證，惟經向臺灣省證券交易所股份有限公司（下稱證交所）調取各該股票當日成交價格比較結果，其中中華紙漿之價格與當日收盤價相同，其餘則不在當日最高、最低價之間，有證交所八十五年十月二十三日台證（）交字第二二二九八號函所附七十八年十月十日證券行情單在卷可參。是除中華紙漿部分可信係被上訴人於該日以該價格為上訴人買進外，其餘股票尚難認係於該日期以該價格買進，而以被上訴人所稱購買日期當天最高價格，加計購買總價千分之一點五之手續費，被上訴人受委託買進之股票應如附表一之一所示。被上訴人於八十二年五月二十六日委由鍾永盛律師將受託買進之如附表一之一所示之全部股票提出交付予上訴人，上訴人除其中麗正五張外均收受，為上訴人所自認，並有收據在卷可稽，堪予採信。再上訴人主張，被上訴人交付伊之股票並未依伊之指示於七十八年買進，而係於八十一、八十二年間以較低之價格買進，非基於兩造委任關係為伊取得之物，其給付依法不生清償效力云云。惟被上訴人否認所交付之股票係於八十一、八十二年間所購買，乙○○亦未舉證以實其說，自非可採。如附表一之一所示之股票既係被上訴人基於兩造委任契約為上訴人所買進，被上訴人將之交付上訴人，自係依委任本旨而為之給付。雖然買進之價格不同，但此係上訴人得否請求返還所餘價款之問題，就給付股票部分，不得主張不生清償之效力。上訴人主張，伊於七十九年間交付被上訴人二百三十六萬元，並委託購買如附表二所示之股票，為被上訴人所自認，此部分之事實，應信為實在。上訴人主張，被上訴人未得伊之同意，於七十九年間擅自賣出如附表二所示之股票，共得款一百零五萬二千五百元，詳如附表三所示云云，為被上訴人所否認，且被上訴人於八十二年五月二十六日委託律師鍾永盛將如附表二所示種類及張數之股票交付上訴人，均經上訴人受領，為上訴人所自認，並有收據影本一紙附第一審卷可證。上訴人主張被上訴人交付伊之股票係於八十一、二年間以較低之價格再買進者，亦未舉證證明，不足採信。被上訴人主張，除上開股票外，上訴人尚指示購買榮成十張，並已交付上訴人等語。上訴人自認於八十二年五月二十六日經由被上訴人之代理人鍾永盛律師受領榮成十張，雖主張該榮成十張係伊於八十年間委託被上訴人買進，並非於七十九年間委託被上訴人買進，且被上訴人以九十九元之價格買進，與當日成交價格不符云云，但被上訴人否認於八十年間受託買進該股票，而上訴人所主張，八十年間委託被上訴人買進又擅自賣出包括榮成股票十張之如附表四所示股票，金額五十九萬二千五百元部分，業經認定並無其事，而判決上訴人敗訴確定，上訴人主張，該榮成股票十張係八十年間委託被上訴人買進，即非可採。且依被上訴人之主張，該榮成股票係於七十九年四月十七日以七十九元之價格買進，價格符合當日成交之最高價，有上開證交所函附之證券行情單在卷可參，則連同其餘上訴人主張委託買進如附表二之股票，合計金額為二百三十五萬四千八百四十四元，與上訴人所給付之二百三十六萬元尚屬相當。上訴人於七十九年間委託被上訴人買進之股票應如附表三所示，應可認定，上訴人主張，未委託買進榮成股票，及被上訴人係以九十九元之價格買進云云，均不足採信。被上訴人受委託買進之股票應如附表二之一所示。綜上所述，被上訴人於七十八年、七十九年依委任契約為上訴人買進之股票各如附表一之一、二之一所示，被上訴人並無違反契約，亦無侵害上訴人權利、無因管理、不當得利之情事，上訴人依侵權行為、準無因管理、不當得利之法律關係請求被上訴人返還三百四十三萬零八百八十九元，洵屬無據，不應准許。惟按當事人之一方得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文，上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人通知終止兩造委任契約，並請求被上訴人於終止契約後將所餘金錢返還，即無不合。上訴人於七十八年、七十九年分別交付二百零一萬一千九百十三元、二百三十六萬元，合計四百三十七萬一千九百十三元，被上訴人於七十八年間為上訴人買進之股票如附表一之一所示共一百五十一萬零三百五十三元，於七十九年間為上訴人買進之股票共二百三十五萬四千八百四十四元，扣除後尚餘四十四萬六千七百十六元，上訴人依委任關係請求甲○○○返還該款項及自起訴狀本繕本送達翌日即八十三年一月十五日起算之法定遲延利息，應予准許。因而將第一審除確定部分外，命被上訴人給付超過四十四萬六千七百十六元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其他之上訴。
惟查，上訴人主張，其於七十八年間共交付被上訴人二百三十七萬七千八百八十九元購買股票如附表一，但原審認定應扣除麗正五張之金額，上訴人所交付之金額應為二百零一萬一千九百十三元。然麗正五張之金額共三十六萬五千八百七十六元，有附表一在卷為證，因此上訴人所交付之金額應為二百零一萬二千零十三元，扣除附表一之一被上訴人所受託買進一百五十七萬零三百五十三元後，尚餘四十四萬一千六百六十元，再加上七十九年間上訴人交付被上訴人二百三十六萬元購買二百三十五萬四千八百四十四元如附表二之一股票所剩五千一百五十六元，被上訴人應返還上訴人之金額為四十四萬六千八百十六元。乃原審竟認定，上訴人於七十八年間交付被上訴人二百零一萬一千九百十三元，被上訴人於七十八年間為上訴人買進之股票如附表一之一所示共一百五十一萬零三百五十三元；與於七十九年間交付二百三十六萬元扣除為上訴人買進之股票共二百三十五萬四千八百四十四元後，共尚餘四十四萬六千七百十六元，經核與事實不符。另附表一之一之被上訴人受託買進之股票，原審認定除中華紙漿部分可信係其於該日以該價格為上訴人買進外，其餘股票尚難信係於該日期以該價格買進，但卻以被上訴人所稱購買日期當天最高價格，加計購買手續費，而認定被上訴人受委託買進之股票應如附表一之一所示。惟卻未說明其以被上訴人所稱購買日期為計算之依據，即有認定事實不憑證據之違法。且上訴人於原審提出鼎康證券股份有限公司之有價證券買賣對帳單、聯合晚報影本，主張被上訴人交付伊之股票並未依伊之指示於七十八年間買進，而係於八十一、八十二年間以較低之價格買進，而於七十九年間，未經其同意擅自出售股票之事實（見原審卷第七二至九七頁），此項主張攸關上訴人是否得依委任或不當得利之法律關係請求被上訴人給付甚鉅，自屬重要之攻擊方法，原審就此並未表示其取捨之意見，顯有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決關其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十二月十九日
最高法院民事第三庭
審判長法官朱建男
法官許澍林法官鄭玉山法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年一月三日