裁判字號：臺灣新北地方法院108年智簡上字第7號刑事判決
裁判日期：民國108年08月21日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決108年度智簡上字第7號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蘇岑葳上列上訴人因商標法案件，不服本院107年度智簡字第18號，中華民國108年4月1日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第1131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯商標法第九十七條之透過網路非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表二所示之物品均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知如附表一註冊審定號所示商標，分別為如附表一所示各商標權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記取得商標權，指定使用於衣服、鞋子、背包等商品，現仍在專用期間內，非經該些商標權人同意，不得使用該商標於同一或類似商品，亦不得非法持有、陳列上開商標圖樣之商品；竟基於意圖販賣而非法持有、陳列侵害商標權商品之犯意，自106年11月間起陸續由淘寶網購入仿冒如附表一各商標權人之仿冒商品而持有後，在其位於新北市○○區○○路0段000號居處，利用其手機上網在蝦皮購物網站以帳號「tsenxi851」帳號開設賣場，刊登販賣仿冒如附表一編號1至
4所示商標權人之仿冒商標商品之照片及交易訊息，供不特定之消費者瀏覽訂購，以上開方式陳列仿冒商標商品。嗣經員警瀏覽該賣場，獲悉上開訊息，遂佯裝為消費者而於107年7月16日佯裝消費訂購1件仿冒如附表一編號1商標之連帽運動外套1件，進而取得1件仿冒商品，並經送請廠商鑑定後確認為仿冒商品。員警因而持本院核發之搜索票，於10
7年8月31日16時45分許至乙○○上址居處進行搜索，並扣得如附表二所示仿冒商標商品（不含蒐證購買而取得之商品），始悉上情。
二、案經如附表一編號1至3所示之商標權人訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第99頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實，於本院審理時均坦承不諱，並有本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表一編號1商標權人之商標詳細資料報表、107年9月19日鑑定報告書、如附表一編號2商標權人商標單筆詳細報表、107年9月14日鑑定報告書、台灣耐基（NIKE）商業有限公司107年9月20日函及所附經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、查扣物品估價表、檢視書、NIKE商品鑑定書、如附表一編號3商標權人107年10月19日鑑定報告書、商品註冊資料、侵權市值表、蝦皮拍賣購物商品頁面、訂單資料、中華郵政WEBATM轉帳明細表、購得仿冒外套照片、10
7年7月26日鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料、蝦皮拍賣用戶註冊帳號及個人資料對照表、包裹外包裝照片、蝦皮賣場商品陳列照片截圖等在卷可稽（見偵卷第13、15-23、30-36、40-42、44-57、69-75、
84、87、93-102頁），堪認被告之自白應與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及原判決撤銷之說明：
（一）核被告所為，係犯商標法第97條透過網路非法陳列侵害商標權之商品罪。本案查獲時員警亦有喬裝買家於蝦皮網站上向被告購買上開商品，而員警係為求查緝犯罪、人贓俱獲而佯稱購買，於形式上雖有互為買賣之約定，事實上並無真正成立買賣契約之意思，是被告該次之販賣行為應僅屬未遂，惟商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，則被告之上開行為，僅構成透過網路非法陳列侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，均為其意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，應不另論罪。聲請簡易判決處刑意旨認應論以陳列及持有分論併罰云云，顯有誤會。
（二）被告自106年11月間起至107年8月31日為警搜索查獲時止，基於單一犯罪決意，以相同之方法非法陳列侵害商標權商品，顯係基於同一決意而為，依一般社會通念，評價為一行為，較為合理，而屬刑法上之一行為。是被告以一行為，侵害如附表一所示數商標權人之法益，核屬同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以一商標法第97條後段之透過網路方式非法陳列侵害商標權之商品罪處斷。
（三）再就被告如犯罪事實欄所載陳列侵害如附表一編號2至4所示商標權人之仿冒商品部分，聲請簡易判決處刑書雖僅起訴被告持有之犯行，而漏未敘及陳列部分之行為，然此部分與經聲請簡易判決處刑之透過網路方式非法陳列侵害如附表一編號1所示商標權人之犯行間，屬裁判上一罪之想像競合犯，自為聲請簡易判決處刑效力所及，且被告就此亦均坦承犯行，對於被告防禦權不生影響，本院自得一併審理。
（四）撤銷改判之理由及量刑說明：
1.原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。然查：
⑴本案犯罪事實應予擴張及於意圖販賣而陳列仿冒如附表一
編號2至4所示商標權人商品，已如前述，此為起訴效力所及，原判決僅論以陳列仿冒如附表一編號1所示商標權人商品，亦未論及意圖販賣而陳列吸收持有之高低度行為關係，已有未當。
⑵被告於原審判決後已與如附表一編號1至3所示告訴人即
商標權人均達成和解，並均已履行賠償責任，此有和解契約書2份、108年6月14日調解筆錄1份、公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第87、89、127-129頁），原審未及審酌於此，容有未合。
⑶又原審就沒收部分，雖於主文記載：「如附表所示之仿冒
商標商品均沒收」，然其判決書附表僅記載「一、仿冒商標之外套1件。二、仿冒商標之商品（除偵查卷第27頁真品者外）」，並未載明仿冒商標之商品名稱、數量各為何，亦漏未就員警蒐證所購買之仿冒商品1件部分宣告沒收（詳後述），均嫌疏漏。上訴意旨指摘及此，為有理由，且原判決另有上揭疏誤，即屬無從維持，應由本院合議庭予以撤銷改判。
2.爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源功用，被告於本案之犯行，非但造成如附表一所示商標權人等蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令其等之合法商品信譽與品質受質疑。且被告非法陳列仿冒商品時間約10個多月，經查扣如附表二所示之商品數量甚多，犯後所造成之損害非輕，其所為誠有不該，應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，並於原審判決後已與如附表一編號1至3所示商標權人達成和解，足認被告犯後態度良好，已甚有悔意。兼衡被告自述擔任行政人員工作，月薪約2萬多元，尚有未成年子女等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
三、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院念及被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，並於原審判決後已與告訴人等均達成和解，已如前述，是被告已表達悔悟之意。堪認被告經此偵、審教訓，當知所警愓，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收：
（一）按侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查扣案如附表二所示之商品，經送如附表一各商標權人鑑定之結果，均屬仿冒商標商品（不含經鑑定為真品之背包1件），此有各商標權人出具之鑑定報告書附卷可參（見偵卷第36、42、50-57、69頁），且本案除員警搜索時查扣之仿冒商品外，另有因蒐證而向被告購得之仿冒商品1件，此有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊108年4月1日出具之職務報告及鑑定報告書附卷可參（見偵卷第90頁反面、本院卷第15頁），是上開搜索及蒐證所得之扣案如附表二所示之商品，均係侵害商標權之物品，均應依商標法第98條之規定，宣告沒收。
（二）另扣案之如附表一編號3所示商標權人之背包1個部分，經鑑定為真品，此有該公司107年10月19日鑑定報告書在卷可參（見偵卷第84頁），則非侵害商標權之物品，自無須宣告沒收，附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴並提起上訴，檢察官莊勝博到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官林米慧法官王國耀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官王姵珺中華民國108年8月27日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表一：被仿冒之商標┌──┬──────┬──────────────┬───────────┐│編號│註冊/審定號│商標權人│商標權利期間（民國年/│││││月/日）│├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│1│00000000│德商阿迪達斯公司│97/02/01~117/01/31│││00000000││97/02/01~117/01/31│││00000000││61/11/01~111/10/31│││00000000││88/06/16~111/10/31│││00000000││87/03/01~111/10/31│││00000000││82/01/01~111/10/31│├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│2│00000000│德商彪馬歐洲公開有限責任公司│86/07/01~109/11/15│││00000000││86/08/01~116/01/31│├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│3│00000000│美商昂德亞摩公司│101/03/16~111/03/15│││00000000││101/03/16~111/03/15│├──┼──────┼──────────────┼───────────┤│4│00000000│荷蘭商耐克創新有限合夥公司│79/07/01~109/06/30│││00000000││104/10/01~114/09/30│││00000000││68/10/01~108/09/30│││00000000││62/05/01~112/04/30│└──┴──────┴──────────────┴───────────┘附表二：扣案之仿冒商標商品┌─┬─────────┬───────┐│編│物品名稱│數量││號│││├─┼─────────┼───────┤│1│仿冒adidas商標衣服│500件│├─┼─────────┼───────┤│2│仿冒adidas商標外套│111件（含警方││││蒐證所購買之1││││件）│├─┼─────────┼───────┤│3│仿冒adidas商標褲子│80件│├─┼─────────┼───────┤│4│仿冒adidas商標襪子│32雙│├─┼─────────┼───────┤│5│仿冒adidas商標背包│77個│├─┼─────────┼───────┤│6│仿冒adidas商標鞋子│58雙│├─┼─────────┼───────┤│7│仿冒PUMA商標衣服│55件│├─┼─────────┼───────┤│8│仿冒NIKE商標衣服│153件│├─┼─────────┼───────┤│9│仿冒NIKE商標褲子│10件│├─┼─────────┼───────┤│10│仿冒NIKE商標背包│150個│├─┼─────────┼───────┤│11│仿冒NIKE商標腰包│14個│├─┼─────────┼───────┤│12│仿冒NIKE商標外套│40件│├─┼─────────┼───────┤│13│仿冒NIKE商標鞋子│7雙│├─┼─────────┼───────┤│14│仿冒NIKE商標襪子│12雙│├─┼─────────┼───────┤│15│仿冒JORDON商標衣服│8件│├─┼─────────┼───────┤│16│仿冒JORDON商標褲子│8件│├─┼─────────┼───────┤│17│仿冒UnderArmour商│52件│││標衣服││├─┼─────────┼───────┤│18│仿冒UnderArmour商│50件│││標外套││├─┼─────────┼───────┤│19│仿冒UnderArmour商│6個（不含1個│││標背包│真品）│├─┼─────────┼───────┤│20│仿冒UnderArmour商│100個│││標腰包││├─┼─────────┼───────┤│21│仿冒UnderArmour商│38件│││標褲子││└─┴─────────┴───────┘