裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1320號刑事判決
裁判日期：民國108年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1320號上訴人即被告 湯立得 （原名 湯發銘 ）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度審訴字第1880號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5685號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告湯立得（下稱被告）所為，係以一行為同時犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，從重之施用第一級毒品罪論處，並符合刑法第62條自首之規定，且係累犯，分別依刑法第62條前段及第47條第1項之規定，先加重後減輕其刑，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，並經多次判處徒刑，仍未戒除毒癮，再犯本案施用第一、二級毒品之犯行之所為，衡以被告犯罪後坦承犯行，其施用毒品所生之危害，及被告犯罪動機、目的、手段，智識程度，及家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充：被告於本院之自白（見本院卷第61頁、第77頁）。
二、被告上訴意旨略以：本件被告自首犯行，且犯後坦承，並配合警方破獲毒販，家中有年邁母親並因中風需被告照顧，被告本身亦罹患疾病，請從輕量刑判處得易科罰金之刑，爰依法提起上訴云云。
三、上訴駁回之理由：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就被告所犯之罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，失出或有失衡平之情，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形。至於原審雖未及依司法院大法官會議釋字第775號意旨說明累犯加重其刑之裁量，惟依原審認定被告成立累犯之前案紀錄，核與本案犯行性質相同，被告於前開案件執行完畢後，故意再犯本案之罪，亦見其具有一定惡性，且對於刑罰之反應力薄弱，是依累犯規定加重其刑，並不致使被告受有超過所應負擔罪責之過苛情事，因認原審適用刑法第47條1項累犯規定加重其刑，亦無不合。
㈡被告雖以配合警方查獲毒品來源 黃萬連 ，且自身健康狀況不
佳，尚有年邁罹病母親賴其照顧云云，請求改處較輕之刑。惟本案係由警方對黃萬連執行監聽蒐證後查獲，有監聽譯文及蒐證照片可憑（見偵查卷第13頁至第16頁、第20頁）自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用。至於被告是否另行配合警方查案及其家人之健康況狀等節，則與本案犯罪情況無涉，且不足以影響原審量刑結果，而有量處較輕刑度之必要，因認被告上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓起訴，檢察官林漢強到庭執行職務。
中華民國108年6月28日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官廖建瑜法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國108年7月2日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴字第1880號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告湯立得男52歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○鎮區○○路0段000巷00號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第5685號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文湯立得施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實及理由
一、湯立得前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第816號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以92年度毒聲字第2030號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以92年度毒聲字第3777號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄93年7月6日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第213號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後5年內之96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度審訴字第1203號判處有期徒刑7月確定。猶不知戒除毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月24日晚間8時許，在桃園市○鎮區○○路0段000巷00號住處內，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用上開毒品1次。嗣於107年7月25日上午10時許，因另案為警傳喚到案時，湯立得即於警發覺前自首前揭施用毒品之犯行；復經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡等陽性反應。
二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告湯立得於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第28頁背面至29頁、第31頁），並有內政部警政署基隆港務警察總隊執行毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業程序管制簿、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見毒偵卷第18至19頁，本院卷第4至16頁）附卷可證。堪認前揭被告任意性自白符實。次查，被告於警詢時固供稱：是將海洛因摻在香菸內吸食，甲基安非他命則是放在玻璃球內，用火燒烤，吸燒烤後產生之煙霧等語（見毒偵卷第5頁），惟被告於本院審理時改稱：伊是將海洛因及甲基安非他命一起放在玻璃球裡面燒烤施用等語（見本院審卷第28頁背面至29頁），是被告就本案所為是否係分別施用海洛因、甲基安非他命，顯有疑義，在無其他證據足以佐證被告係分別施用海洛因、甲基安非他命之情況下，本於罪疑有利於被告認定之原則，本院認被告是同時施用海洛因、甲基安非他命，起訴書認被告是分別施用海洛因、甲基安非他命，容有誤會，併此敘明。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）核被告湯立得所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第
一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，容有誤會。
（二）被告前因①施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第17
1號判處有期徒刑9月，上訴後經臺灣高等法院以103年度上訴字第1625號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第426號判處有期徒刑9月、3月，上訴後經臺灣高等法院以103年度上訴字第2084號判決駁回上訴確定；上開①②案件，嗣經臺灣高等法院以10
4年度聲字第2317裁定定應執行有期徒刑1年6月確定；③施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第1586號分別判處有期徒刑10月、4月確定，再由本院以105年度聲字第1903號裁定定應執行有期徒刑1年確定，經接續執行，於民國106年8月4日縮刑假釋出監併付保護管束，迄10
6年12月1日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
（三）被告在其施用海洛因及甲基安非他命之犯行後，尚未為有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即向警方坦承施用毒品之犯行（見毒偵卷第1頁、第4頁背面至第5頁），足認被告確有自首本案施用毒品犯行而受裁判，爰依法減輕其刑，並依法先加後減之。至被告於本院準備程序時稱本案已向員警供出毒品來源為黃萬連，並由警方查獲等語。惟查被告為警查獲後，經警提示犯罪嫌疑人指認表及通訊監察譯文後，被告均否認曾向黃萬連購買或無償受讓毒品，是本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；併兼衡本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎到庭執行職務。
中華民國108年1月31日
刑事審查庭法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宛軒中華民國108年1月31日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。