裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1430號刑事判決
裁判日期：民國108年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1430號上訴人即被告 葉瑞 仁選任辯護人 劉嘉裕 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
7年度訴字第133號，中華民國107年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第694號、第695號、第1634號；併案審理案號:同署107年度偵字第2245號、第2246號、第2465號、第2466號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 葉瑞仁 附表二編號2所示罪刑及定應執行刑部分，均撤銷。
葉瑞仁犯如附表二編號2所示之販賣第二級毒品罪，處如附表二編號2「本院主文欄」所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、葉瑞仁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟先後為下列犯行：
㈠ 林子馨 （所犯販賣第二級毒品罪，業經臺灣屏東地方法院判
處罪刑確定）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國107年1月3日14時許，以微信通訊軟體聯絡 張紘豪 （綽號「蠟筆小新」，所犯販賣第二級毒品罪，業經臺灣屏東地方法院以107年度訴字第586號判處罪刑在案）後，在屏東縣屏東市廣興里廣興宮前以新臺幣（下同）3,000元之價格購入重量半錢之甲基安非他命。適葉瑞仁與 陳葉龍 （所犯販賣第二級毒品罪，業經臺灣屏東地方法院判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，欲購買第二級毒品甲基安非他命，遂由葉瑞仁於同日15時許，先以其所有行動電話，裝設如附表四編號8所示之門號卡，與林子馨所有如附表四編號3所示之行動電話透過臉書通訊軟體聯繫後，林子馨即於同日16時許，騎乘其所有如附表四編號9所示之機車，至葉瑞仁位在屏東縣屏東市廣興91之5號住處，與葉瑞仁、陳葉龍見面，並以1,500元之價格，在上開葉瑞仁住處內，販賣如附表四編號1所示之甲基安非他命1包予葉瑞仁、陳葉龍，並約定價金嗣後交付。葉瑞仁、陳葉龍因此販入第二級毒品甲基安非他命，並伺機出售牟利，然未及販出即遭查獲而未遂（詳下述二）（原審10
7年度訴字第133號、起訴書犯罪事實四。㈡葉瑞仁意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於如附表二編號1至2所示之交易時間、地點，以如附表二編號1至2所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 張家鴻 ，計2次（原審107年度訴字第133號、起訴書犯罪事實五、六）。
二、嗣葉瑞仁、陳葉龍販入如附表四編號1所示之甲基安非他命
1包後，即推由陳葉龍騎乘林子馨所有如附表四編號9所示之機車出外兜售，於107年1月3日16時15分許行至屏東縣○○市○○○路○○○號7-11超商前時，即因另案為憲兵司令部屏東憲兵隊（下稱屏東憲兵隊）拘獲，並扣得如附表四編號1所示之物（另同時扣得與本案無關之如附表四編號10所示之物）。因陳葉龍供述其毒品來源係林子馨，臺灣屏東地方檢察署檢察官即指揮屏東憲兵隊於107年1月3日22時10分許執行拘提林子馨，並扣得如附表四編號2至3所示之物（另同時扣得與本案無關之如附表四編號9、11至12所示之物）。又因發現葉瑞仁之涉案情節，屏東憲兵隊再於107年
2月5日6時58分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至葉瑞仁上址住處執行搜索，扣得如附表四編號4至8所示之物（另同時扣得與本案無關之如附表四編號13所示之物），始查獲上情。
三、案經屏東憲兵隊及屏東縣政府警察局屏東分局報告暨屏東縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：上訴人即被告葉瑞仁（下稱被告）提起上訴後，嗣具狀就原審判決其犯施用第二級毒品罪部分撤回上訴（本院卷第13頁），而檢察官就原審判決並未上訴，是原審判決關於被告施用第二級毒品部分，即已確定，是以本院審理範圍，僅限於原審判決關於被告販賣第二級毒品部分（即原判決事實欄一
㈡、㈢），合先敘明。
二、證據能力:檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示同意有證據能力（本院卷第79頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院（警1000卷第3-10頁，偵694卷第4-8、45-49、156-159頁，偵2650卷第19-21頁，原審133卷一第42-43、195-197頁、卷二第36-38、122頁，本院卷第61、84頁反面-86頁），坦承不諱，核與證人即同案被告 林家馨 、陳葉龍、證人張家鴻於警詢、偵訊之證述均大致相符（偵695卷第8頁正反面、73頁，偵694卷第90頁，憲偵241號卷第125頁反面，偵1634卷第73、74頁），且有如附表四編號1、8所示之物扣案 可佐 。此外被告與同案被告林子馨之臉書對話紀錄翻拍照片、000-PMQ號普通重型機車之車輛詳細資料報表、憲兵指揮部刑事鑑識中心號鑑定書（如附表四編號1至2之扣案物）、陳葉龍之屏東憲兵隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表暨扣押物品清單、扣押物照片（偵694卷第24-27、62頁、偵695卷第11-12、48-50、61-62、157、296頁、憲偵241卷第112頁、原審133卷二第20-21、23-25頁、偵2245卷第27頁）、被告與張家鴻之臉書對話紀錄翻拍照片、被告之屏東憲兵隊搜索扣押筆錄暨扣押物品（清冊）目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、證人張家鴻之屏東憲兵隊勘查採證同意書及毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表暨初步檢驗報告單、證人張家鴻之屏東憲兵隊搜索扣押筆錄及扣押物品（清冊）目錄表暨扣押物品收據、扣案物照片（偵1634卷第10-15、35-37、63-65、82-89頁、憲偵241卷第117-11
9、139-142頁）附卷可憑。基上，足徵被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，始得認為無販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告如事實欄一㈡所為，各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既係為向購毒者換取金錢交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其與購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；另被告與同案被告陳葉龍就事實欄一㈠所為，已自承係為販賣始向同案被告林子馨購入甲基安非他命等語（原審133卷一第178頁反面、第195頁反面）。
從而，可認被告上開所犯均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠按甲基安非他命屬毒品危害條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院
101年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。
㈡核被告如事實欄一㈠所示，既係基於營利之意圖，向同案被
告林子馨販入甲基安非他命，而在販出前即為查獲，是此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；又如事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如事實欄一㈠所為，與同案被告陳葉龍間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。至原起訴意旨雖認被告與同案被告陳葉龍、林子馨如事實欄一㈠所示，係共同販賣未遂云云，惟被告及共案被告陳葉龍於原審審理中陳稱：我們是跟林子馨拿市價1,500元的甲基安非他命，之後再還錢或毒品給林子馨，因為講的是市價，所以我們知道林子馨的成本一定比市價低等語（原審133卷一第187頁反面、第194頁反面等語），核與證人即同案被告林子馨於警詢及原審審理中所陳：是葉瑞仁叫我拿1,500元給陳葉龍去販賣，但他們還沒有給我錢等語（偵695卷第8頁反面）；我給陳葉龍他們的毒品成本是1,000元，他們要還錢給我，要還1,500元等語（原審
133卷一第180頁）大致相符。依此，同案被告林子馨交付如附表四編號1所示之甲基安非他命予同案被告陳葉龍、被告，其等既需給付高於同案被告林子馨成本之金錢或毒品予同案被告林子馨，足見同案被告林子馨與同案被告陳葉龍、葉瑞仁間，應屬毒品之上、下游之買賣關係，並非平行之共同販賣關係，而應認定為各別販賣行為。是以，同案被告林子馨既已交付毒品予同案被告陳葉龍及被告，並有營利之意圖，其如事實欄一㈠所為，自應論以販賣第二級毒品罪；原起訴意旨認其3人為販賣第二級毒品未遂之共同正犯即有未洽，然此部分事實業經公訴檢察官當庭更正（原審133卷二第36頁反面、第47頁反面、第58頁反面），本院自應更正如前開事實欄一㈠所示。又被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告如附表二編號1所示，係基於同一販賣第二級毒品之犯意，於密切接近之時間，在同一地點，先後將0.25公克之甲基安非他命交付予證人張家鴻以完成毒品交易，可認係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其此部分犯行，應屬接續犯而論以一罪。再被告如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品（既、未遂）犯行（3次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈢至於檢察官移送併辦部分（即107年度偵字第2245號、第22
46號、第2465號、第2466號），與本案起訴並經本院論罪部分，屬事實上同一關係，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣刑之加重減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言；而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中陳稱如事實欄一㈡所示之毒品來源為「 黃韋傑 」，惟經檢警偵辦後，認無相當證據認「黃韋傑」為被告之毒品來源等情，有107年8月21日屏檢 錦麗 107偵5748字第27884號函、憲兵指揮部屏東憲兵隊107年9月18日憲隊屏東字第1070001086號函及附件職務報告可佐（原審13
3卷二第90、104-105頁），自難認有查獲之情，而無前開規定之適用，併此敘明。
⒉次按毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。查被告就事實欄一㈠、㈡之附表二編號1所示之販賣第二級毒品（未遂）犯行，於偵查、原審及本院均自白不諱，爰依上開規定減輕其刑。又被告就事實欄一㈡之附表二編號2所示之犯行，於107年2月5日偵查中檢察官訊問時供稱:「（你是否有賣毒品給張家鴻?）我有拿毒品給張家鴻，但是我沒有拿到現金」（偵1634卷第75頁），足見被告有供承販賣毒品予張家鴻，僅未拿到現金而已，應認被告於偵查中已就附表二編號2所示犯行為自白；且本件檢察官嗣於同日，以被告所犯為重罪，並有勾串共犯、證人之虞等由，向原審法院聲請羈押並禁止接見通信時，已於聲請書之「犯罪嫌疑事實」欄載明:被告因積欠張家鴻2萬4千元，於107年2月1日21時20分許，在其住處外巷口，販賣重量4分之1錢的甲基安非他命予張家鴻，以抵償債務等情，已詳載被告販賣毒品予張家鴻之時、地及金額，而被告於原審法院法官於同日羈押訊問時，亦供稱:「（是否有收到羈押聲請書繕本嗎?）有」、「「（對於檢察官聲請羈押書所載之犯罪事實，有何意見?）我全部都認罪」（原審聲羈一卷第7頁反面），其顯已於偵查時自白附表二編號2所示之犯行，縱其於上開偵查中經檢察官進一步訊問:「（所以你是否認販賣的意思嗎?）對」（偵1634卷第75頁），及於原審法院法官羈押訊問供稱全部認罪後，隨即改稱:「
107年2月1日下午9時20分我沒有賣毒品給張家鴻，那是我跟張家鴻借的，這次是張家鴻給我毒品，不是我給他，這部分我否認。」等語（原審聲羈一卷第8頁），惟其既曾於偵查中自白犯罪，且於原審及本院審理時亦自白犯罪，依前開判決意旨，自仍得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告如事實欄一㈠所示犯行，雖已著手販賣第二級毒品行為
，惟未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒋至被告之辯護人雖請求就被告販賣第二級毒品（未遂）部分
，均依刑法第59條減輕其刑云云。然查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告如前述之販賣第二級毒品（未遂）犯行，已分別有前開之減刑事由而得予減輕其刑，，則適用各該規定減輕其刑後，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多。再衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，危害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；且被告正值青年，非無謀生能力之人，又其販賣次數均非單一，亦難認僅偶然為之，是綜觀其前開犯行之情節及法定刑兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之情，是不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤被告如事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行，有毒品
危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之減輕事由，應依刑法第70條、第71條規定，遞減輕之。
五、原判決撤銷（即原判決事實欄一㈢、本院判決事實欄一㈡之附表二編號2販賣第二級毒品罪）部分：
㈠原判決認被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，並予以論罪
科刑，固非無見。惟原判決疏未審酌被告於偵查就此部分犯行已自白犯罪，未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴請求依刑法第59條規定，酌減其刑，固無理由，惟其主張此部分犯行，曾於偵查中自白犯罪，請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則有理由，業據本院說明如前，自應由本院將原判決關於被告附表二編號2部分予以撤銷改判，所定應執行刑部分，失所附麗，亦應併予撤銷。
㈡爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒
品甲基安非他命，所為對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，誠屬不該，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量兼衡其販賣毒品之數量、所得利益、所生危害，復兼衡其素行、高中畢業之智識程度、在家幫父親工作，月入約2萬元，需扶養父母之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。㈢沒收:
⒈按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之。供犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之沒收（即前述犯罪所用、預備之物），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。
⑴查扣案如附表四編號8所示之物，原係裝設於未扣案之行動
電話內，而為被告所有，供其犯附表二編號2犯行所用之物，業據被告供陳在卷（原審113卷二第143頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該罪刑項下宣告沒收；未扣案之行動電話1支部分，並應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵扣案如附表四編號7所示之物，係被告所有，且供其預備犯
販賣第二級毒品予證人張家鴻（如事實欄一㈡部分）所用之物，業據其自承無訛（原審133卷二第143頁），爰依刑法第38條第2項規定，於其上開販賣犯行項下均宣告沒收。
⒉又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。查被告如附表二編號2所示之販賣第二級毒品犯行，其因此抵償債務而取得之財產上利益，為其犯罪所得，且未扣案，自應依前揭刑法第38條之1第1項規定，於其前開犯行之罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追徵其價額。
六、上訴駁回（即原判決事實欄一㈡、本院判決事實欄一㈠之共同販賣第二級毒品未遂罪及原判決事實欄一㈢、本院判決事實欄一㈡之附表二編號1之販賣第二級毒品罪）部分:
㈠原審就被告事實欄一㈠、㈡之附表二編號1部分，係犯販賣
第二級毒品（未遂）罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項等規定，並審酌被告正值青壯，竟不思循正途謀生，明知甲基安非他命係第二級毒品，危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，竟為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安；另衡酌被告犯後坦認全部犯行之犯後態度、其各次販賣毒品之次數、數量、犯罪所得之多寡；並考量有詐欺、施用毒品、販賣毒品之前科紀錄，素行非佳；及被告自陳高中畢業，在家幫忙父親之工作，每月收入2萬元，母親中風等智識程度及家庭經濟狀況，分別量處有期徒刑2年、3年10月。並敘明:⒈扣案如附表四編號1所示之物，係被告與同案被告陳葉龍如事實欄一㈠所示意圖營利販賣而販入之第二級毒品，業據同案被告陳葉龍供陳在卷，復有上開鑑定書附卷可憑，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定及共犯責任共同原則，於被告上開犯行下宣告沒收銷燬。至裝盛前開甲基安非他命使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應一併視為本案查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依上開規定宣告沒收銷燬。另檢驗耗損部分之毒品因已滅失，則不予宣告沒收銷燬。⒉扣案如附表四編號8所示之物，原係裝設於未扣案之行動電話內，而均為被告所有，供其犯事實欄一㈠、㈡之附表二編號1犯行所用之物，並據被告供陳在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同原則（如事實欄一㈠部分），於其各該罪刑項下宣告沒收；未扣案之行動電話部分，並應依刑法第38條第4項規定，於被告如事實欄一㈡之附表二編號1所犯部分，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另事實欄一㈠部分，依共犯責任共同原則，由被告與同案被告陳葉龍連帶追徵其價額。⒊扣案如附表四編號7所示之物，係被告所有，且供其預備犯販賣第二級毒品予證人張家鴻（如事實欄一㈡之附表二編號1部分）所用之物，業據其自承無訛，爰依刑法第38條第
2項規定，於其此部分販賣犯行項下宣告沒收。⒋被告如附表二編號1所示之販賣第二級毒品犯行所得價金，為其犯罪所得，且未扣案，自應依前揭刑法第38條之1第1項規定，於其前開犯行之罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，追徵其價額。⒌另如事實欄一㈠所示犯行，同案被告陳葉龍固係騎乘如附表四編號9所示之機車欲前往兜售毒品，惟被告與同案被告陳葉龍該次交易之毒品重量不多（如附表四編號1所示之物），有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書可稽，堪認屬可隨身攜帶之情形，則同案被告陳葉龍所騎乘之前開機車，僅單純作為代步之工具，尚非毒品危害防制條例第19條第2項所謂「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，自無須諭知沒收。至其餘扣案物，業據被告於原審審理中供陳與本案無關等語，復查無其他積極證據，可認該等扣案物係本案被告犯罪所用或預備之物，爰均不予宣告沒收。經核原判決上開部分之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
㈡被告則以量刑過重，請求適用刑法第59條規定減輕其刑云云
。惟查，本案被告所犯販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，原審於量刑時，業已審酌包含被告之生活狀況在內之一切情狀，在法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，且依其犯罪情節，尚難認有情堪憫恕之情，被告並無刑法第59條之適用，業經本院論述如前，被告徒執前詞請求減輕其刑云云，自為無理由，應予駁回。綜上，被告關於原判決事實欄一㈡、本院判決事實欄一㈠，及原判決事實欄一㈢、本院判決事實欄一㈡之附表二編號1部分，上訴無理由，應予駁回。
七、被告因另有施用毒品之罪刑非本院審理範圍，爰不就本案審理部分為無謂之應執行刑裁定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如
主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併案審理，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月21日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：無。
附表二（葉瑞仁部分）：
┌──┬─────┬────────────┬─────────┬─────┐│編號│交易時間│交易方式│本院主文（宣告罪名│備註││├─────┤（金額為新臺幣）│及處刑暨沒收）││││交易地點│├─────────┤││├─────┤│原審主文（宣告罪名││││交易對象││及處刑暨沒收）││├──┼─────┼────────────┼─────────┼─────┤│1│107年1月│葉瑞仁以其所有行動電話裝│上訴駁回。│原審107年│││18日20時19│設如附表四編號8所示之門├─────────┤度訴字第13│││分許│號卡，透過臉書通訊軟體與│葉瑞仁犯販賣第二級│3號、起訴││││張家鴻（臉書暱稱為腦殘王│毒品罪，處有期徒刑│書犯罪事實││││）聯繫，約定交易之時間、│參年拾月。│欄五。││├─────┤地點後，張家鴻在左列時間│扣案如附表四編號7││││張家鴻位在│、地點，給付3,500元之價│至8所示之物均沒收││││屏東縣屏東│金予葉瑞仁，向葉瑞仁購買│；未扣案之行動電話││││市○○路86│4分之1錢之甲基安非他命│壹支及犯罪所得新臺││││8之2號住│，惟葉瑞仁從中抽取約0.│幣參仟伍佰元均沒收││││處內│25公克之毒品帶走，故張家│，於全部或一部不能│││││鴻一再要求葉瑞仁補足0.25│沒收或不宜執行沒收│││├─────┤公克，葉瑞仁乃於107年1│時，追徵其價額。││││張家鴻│月21日22時27分許，在左列││││││地點，再交付0.25公克之甲││││││基安非他命予張家鴻，而完││││││成交易。│││├──┼─────┼────────────┼─────────┼─────┤│2│107年2月│葉瑞仁以其所有行動電話裝│葉瑞仁犯販賣第二級│原審107年│││1日21時20│設如附表四編號8所示之門│毒品罪，處有期徒刑│度訴字第13│││分許│號卡，透過臉書通訊軟體與│肆年貳月。扣案如附│3號、起訴││├─────┤張家鴻（臉書暱稱為腦殘王│表四編號7至8所示│書犯罪事實│││葉瑞仁位在│）聯繫，約定交易時間、地│之物均沒收；未扣案│欄六。│││屏東縣屏東│點後，在左列時間、地點，│之行動電話壹支及犯││││市廣興91號│由張家鴻以4,500元向葉瑞│罪所得新臺幣肆仟伍││││之5住處外│仁購買價值4,500元之甲基│佰元均沒收，於全部││││巷口│安非他命，惟張家鴻以葉瑞│或一部不能沒收或不│││││仁積欠其之債務金額抵償價│宜執行沒收時，追徵│││├─────┤金。│其價額。││││張家鴻│├─────────┤│││││葉瑞仁犯販賣第二級││││││毒品罪，處有期徒刑││││││柒年肆月。││││││扣案如附表四編號7││││││至8所示之物均沒收││││││；未扣案之行動電話││││││壹支及犯罪所得新臺││││││幣肆仟伍佰元均沒收││││││，於全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收││││││時，追徵其價額。││└──┴─────┴────────────┴─────────┴─────┘附表三:無。
附表四（扣得之物品）：
┌──┬────────┬───┬─────────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│1│甲基安非他命│1包│1.憲兵指揮部刑事鑑識中心107年1月12日鑑定│││││書（偵695卷第296頁）。│││││2.驗前淨重0.3451公克，驗餘淨重0.3402公克。│├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│2│甲基安非他命│1包│1.憲兵指揮部刑事鑑識中心107年1月12日鑑定│││││書（偵695卷第296頁）。│││││2.驗前淨重0.2132公克，驗餘淨重0.2082公克。│├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│3│三星牌行動電話│1支│含0000000000號行動電話門號SIM卡1張。││││││├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│4│安非他命吸食器│1組││├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│5│杓子│2支││├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│6│殘渣袋│8個││├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│7│夾鏈袋│1包││├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│8│行動電話門號SIM│1張│1.門號0000000000號。│││卡││2.裝設於編號13之蘋果牌行動電話內。│├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│9│普通重型機車│1台│車牌號碼000-000號。│├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│10│小米牌行動電話│1支│無SIM卡。│├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│11│三星牌平板│1台││├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│12│筆記本│1本││├──┼────────┼───┼─────────────────────┤│13│蘋果牌行動電話│1支││└──┴────────┴───┴─────────────────────┘