裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3289號刑事判決
裁判日期：民國95年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3289號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林順益律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第611號，中華民國94年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹盒（驗餘淨重玖點叁捌公克）沒收銷燬之，又扣案門號為0000000000之ＳＩＭ卡壹張及行動電話壹具沒收之，另未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹盒（驗餘淨重玖點叁捌公克）沒收銷燬之，又扣案門號為0000000000號ＳＩＭ卡壹張及行動電話壹具沒收之，另未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以88年度訴字第1384號判決有期徒刑7月，併科罰金新臺幣2,700元確定，於90年7月21日執行完畢，猶不知悔改，其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法轉讓及販賣，竟為以下犯行：
（一）基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於91年農曆過年期間，連續二次在臺北縣新店市○○路、安和路上之檳榔攤，將其所有之第二級毒品甲基安非他命（淨重少於0.1公克，業已用盡）無償轉讓予 林文彬 施用。
（二）復另基於於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年7月間起至94年1月28日14時30許為警查獲前止，利用其所有之門號為0000000000號行動電話與林文彬聯絡，在臺北縣新店市○○路○○號前，連續五次以高於所購入價格之每公克安非他命新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予林文彬，藉此賺取差價以牟利。其基於營利之意圖，承前販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年1月14日在台北縣新店市○○路大潤發前之籃球場，以5萬元向「阿興」販入安非他命70公克後，於94年1月28日12時49分至13時47分許間，經林文彬以門號為0000000000號行動電話接續撥打其所有之上開行動電話，並表示欲以每0.5公克500元之代價購買第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日14時30分許，在臺北縣新店市○○路○○號前，林文彬備妥款項駕駛U8-9253號汽車前往該處欲與乙○○交易之際，尚未及交付款項及取得所購入之毒品即為警當場查獲，致未及賣出，而乙○○見狀遂逃往同路94號2樓203室，經 警追躡 逮捕，並於上開處所內查扣乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命1盒（驗餘淨重9.38公克）、供販賣第二級毒品甲基安非他命所有之上開行動電話1具（含SIM卡1張），另自林文彬之車內扣得前開未及交付之500元。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」。
另按「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。經查，本件證人林文彬之警詢筆錄，與其嗣後於審判中證述不符（後詳），然該項警詢筆錄，一則甫經逮捕，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，且對事情之經過記憶較新，具有較可信且為證明犯罪事實存否所必要之例外情形，自不得任意捨棄上開警詢中之陳述而不採，本院認為有證據能力，先予敘明。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實之理由：前揭轉讓第二級毒品之犯罪事實，業據被告乙○○於偵審中坦承不諱（見偵2528卷第118頁，原審卷第124頁背面，本院卷第116頁背面），核與證人林文彬於偵審中證述之情節相符（見偵2528卷第118頁，原審卷第119頁），足徵被告乙○○此部分之自白與事實相符。訊據被告乙○○矢口否認有何公訴意旨所稱之販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其並未販賣第二級毒品甲基安非他命，所購得之毒品係供己施用云云。
經查：
（一）員警於94年1月28日在林文彬所駕U8-9253汽車上搜得500元之鈔票，另持搜索票於被告處搜得結晶1盒，經送內政部警政署刑事警察局檢驗之結果，成分含有第二級毒品甲基安非他命，有該局94年2月24日刑鑑字第0940004108號鑑定書一紙在卷可參（見偵2528卷第84頁），堪認被告持有第二級毒品安非他命之事實。
（二）證人林文彬於原審94年8月16日審理時以證人身分具結，經檢辯交互詰問時，雖證稱被告並未販賣安非命予伊，毒品都是一位釣魚的朋友給的，警詢所以指訴被告販賣安非他命，是因為被告跟警察說伊有吸食（安非他命），伊還在氣頭上云云（見原審卷第118頁）。惟查：
⑴本案查獲經過，乃94年1月28日14時30分許，林文彬駕駛
汽車至臺北縣新店市○○路○○號前，被告站於其旁，員警前往之際被告逃跑，證人林文彬乃經警帶同至警察局接受詢問，關於向被告購買安非他命之情證稱：「我自93年7月間開始吸食安非他命即向乙○○購買，我共向他購買5次，每次購買時我都以我所有之行動電話（0000000000）撥打給乙○○之行動電話（0000000000）說我要購買新台幣1,000元之安非他命（1.0公克），交易地點為台北縣新店市○○路○○號前，以一手交錢一手交貨之方式購買，我於今日以同樣方式欲向乙○○購買毒品時，當場為警方查獲」等語（見偵查卷第20頁），上揭警詢所為陳述，經原審勘驗錄音帶之結果，其內容大致相符，亦有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷第108至110頁），徵諸證人林文彬於94年8月16日審理中亦證稱：警詢內容確為其所陳述（見原審卷第121頁），應認證人林文彬於警詢確有上揭陳述。
⑵證人林文彬雖於原審解釋翻異前詞之原由，是因為「被告
跟警察說我有吸食（安非他命）」，因此生氣，惟查，觀諸被告當日之警詢筆錄，全未提及有「證人林文彬吸食安非他命」之情（見偵查卷第12頁至第17頁），是以，證人林文彬所證之情已然非實。況且，證人林文彬經警查獲之際，不惟於製作筆錄時供稱被告販賣毒品之事實，經原審於94年8月16日審理中當庭勘驗本件搜索現場錄影帶結果，證人林文彬在員警搜索之際，即在車旁向警員陳述向被告乙○○購買4、5次安非他命1次1000元等語，亦有筆錄附卷可參（見原審卷第121頁）。斯時，被告既尚未經警詢問，當不可能作何「林文彬吸食毒品」之供述。足認證人林文彬於警詢證述被告販毒，要非因為遷怒被告而誣指之，且斯時尚未「深思熟慮」利害得失，應係就甫發生之事實經過為真實之陳述。
⑶況被告乙○○所有之上開行動電話與證人林文彬所有之前
開行動電話於94年1月28日12時49分至13時47分間確有通話紀錄，有中華電信行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵2528卷第101頁），亦足認被告與林文彬於當日有聯繫交易毒品之事實。至被告辯稱：林文彬是要還我500元的，不是來買毒品的云云。然查，關於本案之查獲經過，證人即查獲員警 林建昇 證稱：「我們先聲請搜索票，地址是在被告的戶籍地，搜索的時候我們先詢問管理員，管理員說他這幾天都沒有回來…我們就查詢被告太太的車子及車號，在安忠路94號前等，我們不知道他住哪一家，我們等到94年1月28日下午2點40分時，被告從安忠路94號前走出來，被告走到證人林文彬所開的車子車邊，從右前座探頭，我們就前往盤查，被告立即衝往屋內」等語（見原審卷第120頁背面），稽之上揭查獲經過，果若證人林文彬真係前往還款，而非毒品之交易，被告何須見到員警即立刻往屋內逃跑，益徵被告所辯不足採信。
（三）被告乙○○於偵審中供稱扣案毒品係於94年1月14日在台北縣新店市○○路大潤發前籃球場5萬元之價格購入2兩（即70公克），而依其於警詢中供述每次施用量約為0.1公克，足見上開毒品顯非被告短時間內可施用完畢，再者，證人即被告之配偶戊○○於本院審理時證稱：其家庭生活拮据，家用都是靠證人經營檳榔攤收入而獨立負擔，被告20年來都未養家，證人戊○○不清楚被告施用毒品的經費何來等語（見本院卷第117頁），被告就此亦不爭執，稽之被告經濟並不寬裕，若僅係個人施用毒品，何須一次購入如此大量，且毒品易受潮損壞，長期持有易招致損壞，甚或有遭警查獲之風險，因此，被告辯稱購買之毒品純係個人施用云云，尚不足採，被告於販入毒品，應係以營利之意圖而購入。
（四）被告林文彬販賣安非他命之利得，雖因被告否認犯罪而無從查得實情，惟安非他命乃違禁物品，政府嚴厲查緝，遭查獲之風險極高，被告若非藉由販賣安非他命來牟取利潤，被告為何無緣無故，甘冒遭警查獲之風險，多次將自己所購得之安非他命等價轉讓予林文彬。準此，足徵被告出售安非他命確有從中賺取買賣差價牟利之意圖，至為灼然。
（五）綜上調查結果，被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○之上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）所犯法條：被告本案轉讓第二級毒品行為，係於91年農曆過年期間所為，被告行為後，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布全文，並於93年1月9日施行，然修正前、後毒品危害防制條例第8條第2項之規定，構成要件及刑度俱未變動，應不生比較適用之問題（雖修正後毒品危害防制條例第8條第4項及法務部93年1月7日院臺法字第0930080551號函之規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，然其所轉讓之第二級毒品甲基安非他命淨重少於0.2公克）。核被告轉讓毒品安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告販賣毒品安非他命所為，係犯同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）按毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責，最高法院90年台上字第1898號判決要旨可資參照。查被告於94年1月14日既以營利之意思而販入第二級毒品安非他命，再於94年1月28日與林文彬交易，雖交易過程中經警查獲而未及賣出，惟核諸上揭說明，業已構成販賣第二級毒品既遂罪，併予敘明。
（三）其轉讓及販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告前後多次轉讓及販賣第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，均係觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，應分別依刑法第56條之規定各論以一罪，且均依法加重其刑，至無期徒刑部分則依法不得加重。
（五）被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
（六）被告曾於88年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第1384號判決有期徒刑7月，併科罰金新臺幣2,700元確定，於90年7月21日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑，無期徒刑部分依法不得加重。
三、撤銷改判部分及科刑：
（一）原審就被告轉讓第二級毒品及販賣第二級毒品予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告行為後，毒品危害防制條例雖經修正，然其中之毒品危害防制條例第8條第2項之規定，並未修正，應不生比較適用之問題。原審判決適用刑法第2條第1項之規定，認為應適用修正後之毒品危害防制條例之規定，似有誤會。⑵原審判決於理由中認定「被告以每70公克5萬元之價格購入安非命他命，顯非一人短時間可施用完畢」，依此說明係認被告購入毒品安非他命當時，就是基於營利意圖而販入，惟於事實欄卻認「林文彬以電話表示購買安非他命，被告遂擬將先前所購毒品予以分售」，事實與理由予盾。⑶原審判決認「被告於94年1月28日所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖已著手於販賣行為之實施，然尚未交付款項及毒品，為未遂犯」，亦有未洽（詳前述）。被告上訴，否認犯罪，及檢察官上訴，請求併案審理，固均無可取（詳後述），惟原判決既有上揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
（二）爰審酌被告非法販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命供他人施用，對個人身心戕害甚鉅，不僅危害國民健康，且危及潛在的國力，敗壞社會治安，然於本案轉讓、販賣毒品數量尚微，且對象僅1人，而犯後尚能坦承部分犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度、所得利益及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命1盒（驗餘淨重9.38公克），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於販賣第二級毒品罪主文項下諭知沒收銷燬之；又扣案之門號0000000000號之SIM卡1張及行動電話1具，係供販賣毒品所用之物，且為被告所有，業經其供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定於販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收之；另被告販賣毒品予林文彬5次，每次1,000元，是未扣案之販賣毒品所得5,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之吸食器2組、分裝袋70個、分裝匙1支、門號為0000000000號行動電話1具及現金35,800元，雖係被告乙○○所有之物，然上開物品既非違禁物，且無其他積極證據足認為被告犯上開轉讓及販賣第二級毒品罪所用或所得之物，爰不另為沒收之諭知；另扣案之現金500元，雖係證人林文彬持之購買第二級毒品所用，然上開款項未及交付被告即為警查獲，亦經證人林文彬及查獲員警林建昇證述在卷，自難認係被告販賣第二級毒品所得之財物，而不另為沒收之宣告。
參、函請併案審理部分：
一、臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17494號、94年度偵字第23703號、94年度偵字第18094號、94年度偵字第20773號移送併辦意旨略以：
（一）被告基於意圖牟取不法利益，自不詳時起至94年1月25日止，連續在臺北縣新店市○○街○○號等處，以每包安非他命1,000元之價格，販賣第二級毒品與甲○○多次。嗣經甲○○主動提出檢舉，始循線查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）被告基於概括之犯意，自不詳時起，迄94年6月25日20時15分許為警查獲之前不詳時，連續多次使用0000000000之行動電話與不特定人聯絡，以不詳之價格，販售數量不詳之第二級毒品安非他命予不特定人，嗣先後於94年5月25日23時許、94年6月26日20時15分為警據報查獲，並扣得第二級毒品安非他命共1大包、10小包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條2項販賣第二級毒品之罪嫌。
（三）被告竟意圖牟取不法利益，自94年8月間某日，以1,000元之價格，販售第二級毒品安非他命1小包予丁○○，嗣臺北縣政府警察局新店分局於94年8月9日持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票至丁○○位在臺北縣新店市○○街○○巷○號1樓住處執行搜索，當場扣得第二級毒品安非他命1包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌。
（四）被告基於概括之犯意，自不詳時起，迄94年7月26日11時10分許為警查獲時，連續多次以不詳之價格，販售數量不詳之意，連續自不詳時起，迄94年6月間，在臺北縣新店市○○街○巷○○號16樓住處，無償轉讓第二級毒品安非他命供丙○、 孫偉傅 等人施用，嗣於94年7月26日11時10分許為警據報查獲，並扣得第二級毒品安非他命共計5包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、檢察官認被告有上揭犯嫌，無非係以戊○○、甲○○、丁○○及丙○於警局之陳述及扣得之毒品為據。訊據被告堅詞否認此犯行之犯行，辯稱：併案部分都是警察弄出來的等語。
經查：
（一）販賣第二級毒品部分：本院傳喚甲○○、丁○○及戊○○於審理庭詰問，證人甲○○於具結證稱：「我沒有跟被告買毒品。警察說是乙○○的。我在警局說的『洪董』並不是在庭的被告乙○○」等語（見本院卷第139頁背面至第140頁）；另證人丁○○具結證稱：在警局所言不實在，被查到的毒品是當天晚上在南勢角向一位姓林的買的，而電話0000000000號行動電話不知是誰的，這隻電話是警察告訴我說乙○○的電話，不是我主動說的等語（見本院卷第138頁背面至第139頁）。證人甲○○、丁○○均否認向被告購買毒品之事實。丙○迭經本院傳、拘無著，惟丙○於偵查中證稱：「乙○○是否在販賣毒品我不清楚，我沒有跟他買過」等語（見核退3595卷第9頁），是併案意旨謂被告販賣第二級毒品予丙○介紹之姓名年籍不詳，綽號「小豬」、「小黑」等不特定人，亦難證明之。另檢察官認被告涉有94年度偵字第17494號併辦意旨之犯行，係以證人即被告之妻戊○○警詢之陳述及扣案之第二級毒品安非他命等佐證為其主要論據，然查，公訴意旨認被告販賣毒品予不特定之人，既未指出具體之犯罪事實，本院已無從審理，而證人戊○○於警詢雖言及被告販賣毒品，惟就被告交易對象、時間、地點及交易金額亦均未加以說明，況證人戊○○於本院審判期日到庭結證稱：「丙○、丁○○、甲○○、孫偉傅均不認識，我早上賣檳榔，到晚上10點才回家。被告有在施用安非他命，是否有在賣我不知道。不是我檢舉的，是警員到我家搜出毒品，我說是我先生的東西」等語（見本院卷第117頁）。是依證人戊○○之證詞亦無從認定併案意旨被告販賣毒品之事實。況且持有毒品之原因有各種情形，亦無從逕以被告持有毒品安非他命之事實，遽認被告販賣毒品犯行。此外，復無其他積極證據足資佐證，自難遽予以認定被告此部分之犯行。
（二）轉讓第二級毒品予部分：上揭檢察官起訴及經本院論罪科刑之被告轉讓第二級毒品的犯罪時間，係於91年農歷過年期間，惟併案意旨認被告轉讓第二級毒品安非他命時間，係自不詳時起迄94年6月間止，本案犯罪時間距併案意旨之行為時間94年6月間止，計3年有餘，即難認犯罪事實時間緊接，亦難認被告係基於概括犯意所為。更何況，證人孫偉傅於本院審判期日到庭結證稱：丙○曾帶其去找被告聊天，當天有用安非他命，安非他命是丙○拿出來的，被告沒有請其吸用安非他命等語（見本院卷第118頁背面至第119頁），亦無從證明被告此部分轉讓安非他命之事實。
（三）綜上說明，上揭併辦部分經調查結果，均乏實證足認被告有此部分販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，該併辦部分與起訴部分，自不生審判不可分之關係，是本件起訴之效力不及於該移送併辦部分，且該併辦部分既未據起訴，本院自不得併予審究，應退由原檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國95年6月1日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李信穎中華民國95年6月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。