裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2840號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院宣示判決筆錄95年度訴字第2840號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案在臺灣臺南監獄）指定辯護人本院公設辯護人 林銘宏 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5489號），由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，經檢察官聲請依協商程序判決，本院於中華民國96年1月31日下午5時，在本院刑事第2法庭宣示判決，出席職員如下：
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
二、犯罪事實要旨：
甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年5月26日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第1591、21
34、2701號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第7659號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於90年5月17日停止戒治出監，後經裁定撤銷停止戒治，自91年3月4日起繼續執行戒治處分，迄91年9月22日戒治期滿出監，其施用毒品之犯行業經本院於90年4月12日以90年度訴字第234號判決判處應執行有期徒刑1年5月（其中施用第1級、第2級毒品之部分各判處有期徒刑9月），於90年6月1日確定（上開罪刑與其他徒刑併合執行，雖經縮短刑期，嗣經裁定撤銷假釋，而於95年10月12日入監執行殘刑
4月8日，故未執行完畢，而不構成累犯，詳後述）。詎甲○○並未戒斷施用毒品惡習，竟基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9月10日中午某時許，在桃園縣桃園市○○路振聲醫院之某病房廁所內，以將海洛因及甲基安非他命同時放入玻璃球吸食器內，燃燒吸食其煙之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣甲○○於95年9月11日下午4時20分許，在桃園縣○○鄉○○路中華巷巷口為警盤查得知，其有施用毒品習慣，並經警方徵得其同意後，將之帶回桃園縣政府警察局龜山分局大林派出所，採集尿液送驗，檢驗結果呈鴉片類、安非他命類毒品陽性反應，而悉上情。案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條。
四、附記事項：㈠本案被告於上揭時地施用第1、2級毒品之犯行，雖經檢察
官認係犯意個別，行為互殊之數罪，而於起訴書內請求應予分論併罰云云。惟按施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，口服嗎啡24小時後，約有使用劑量之百分之60經由尿液排出，注射嗎啡24小時後，約有使用劑量之百分之90經由尿液排出；依據Cone等人之文獻報導，分別施用單一劑量3毫克及6毫克之海洛因，可檢測到嗎啡（濃度高於或等於10ng／ml）之期間平均分別約2.4及4.
2小時，最久者不超過8小時，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng／ml）之期間則平均分別可達17及26小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年12月2日管檢字第09
20009990號函可參照。次按一般人施用第2級毒品安非他命後，距採集尿液可得驗出甲基安非他命時間最長不會超過96小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年藥檢壹字第00
156號函可參，被告為警查獲後所採集之尿液經檢驗結果既呈安非他命類陽性反應，足徵其於採尿時點起回溯96小時期間內之為警查獲前某刻，確有施用第2級毒品甲基安非他命之行為無訛。經查，被告於95年9月11日為警採尿送驗送，經檢驗出其尿液鴉片類及安非他命類毒品陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，參照上開函文說明可知，被告於本院審理中所陳：其於95年9月10日中午某時許，在桃園縣桃園市○○路振聲醫院之某病房廁所內，以將海洛因及甲基安非他命同時放入玻璃球吸食器內，燃燒吸食其煙之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，核與事實相符，足堪採信。是以，被告所為應係以1行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，至為灼然。至被告於警詢中所供：其於95年6月25日中午12時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號房間內，將海洛因加水混合後，用針筒靜脈注射以注射針筒進血管內之方式，施用海洛因1次等語，核與本案施用毒品犯行無關，是被告於警詢中之供述，即不足採為本案證據。此外，公訴檢察官於本院審理中到庭執行公訴職務時，當庭更正被告所犯上開2罪應為想像競合犯等語明確，爰併此說明之。
㈡按所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如
係經假釋出獄者，須在合於刑法第77條第1項規定之情形者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為2以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」（於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行之修正後刑法第79條之
1第1項、第3項，就此部分未有修正）。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任1罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任1罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有2以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其5年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成，此觀諸刑法第47條、第77條、第79條之1之規定及參諸最高法院92年度台非字第351號、93年度台非字第
156號判決意旨即明。經查，被告前於90年間，先後因違反毒品危害防制條例及犯贓物罪等案件，經本院分別判處應執行有期徒刑1年5月及有期徒刑3月、9月、10月等罪刑確定後，自91年2月25日起入監執行，上開罪刑均接續執行，嗣於94年4月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期經交付保護管束，原定於94年10月15日保護管束期滿，惟被告嗣經撤銷假釋及保護管束，而於95年10月12日入監執行上開殘刑4月
8日乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。揆諸上開法條規定及最高法院判決意旨，被告涉犯本案施用毒品犯行之際，前所受有期徒刑罪刑之宣告，尚未執行完畢，其於上揭時地再犯本案有期徒刑以上之罪刑，要與刑法第47條第1項之累犯規定不符。起訴意旨認被告為累犯，請求依刑法第47條規定加重其刑云云，亦有誤會，併此敘明。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。前項規定，於法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之，刑事訴訟法第159條定有明文。查本案被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，併此敘明。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
七、本件如符合上述得上訴之情形，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第2審法院。
中華民國96年1月31日
刑事第九庭法官胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
書記官張懿昀中華民國96年2月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。